Ми даємо ЗНАННЯ для прийняття рішень, ВПЕВНЕНІСТЬ в їх правильності і надихаємо на розвиток чесного бізнесу, як основного двигуна розвитку України
ВЕЛИКОМУ БІЗНЕСУ
СЕРЕДНЬОМУ ТА ДРІБНОМУ БІЗНЕСУ
ЮРИДИЧНИМ КОМПАНІЯМ
ДЕРЖАВНОМУ СЕКТОРУ
КЕРІВНИКАМ
ЮРИСТАМ
БУХГАЛТЕРАМ
ФОПам
ПЛАТФОРМА
Єдиний інформаційно-комунікаційний простір для бізнесу, держави і соціуму, а також для професійних спільнот
НОВИНИ
та КОМУНІКАЦІЇ
правові, професійні та бізнес-медіа про правила гри
ПРОДУКТИ
і РІШЕННЯ
синергія власних і партнерських продуктів
БІЗНЕС
з ЛІГА:ЗАКОН
потужний канал продажів і підтримки нових продуктів

ГЧП по-новому быть

18.02.2015, 16:44
8
0
Александр Бородкин
Адвокат, партнер ЮФ «Василь Кисиль и партнеры»

12 февраля Верховная Рада приняла в первом чтении проект Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно снятия регуляторных барьеров для развития государственно-частного партнерства в Украине)». Законопроект привносит достаточно прогрессивные международные подходы в украинское законодательство о ГЧП, чем и заслужил повышенное внимание. По публичной информации инициатива создания такого законопроекта исходила от программы USAID «Развитие государственно-частного партнерства» и разрабатывалась совместно с комитетом ВРУ по вопросам предпринимательства, регуляторной и антимонопольной политики.

12 февраля Верховная Рада приняла в первом чтении проект Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно снятия регуляторных барьеров для развития государственно-частного партнерства в Украине)». Законопроект привносит достаточно прогрессивные международные подходы в украинское законодательство о ГЧП, чем и заслужил повышенное внимание. По публичной информации инициатива создания такого законопроекта исходила от программы USAID «Развитие государственно-частного партнерства» и разрабатывалась совместно с комитетом  ВРУ по вопросам предпринимательства, регуляторной и антимонопольной политики.

Что есть ГЧП

Разработчики законопроекта предприняли очередную попытку дать более точное определение ГЧП и обозначить круг отношений, к которым должно применяться специальное законодательство о ГЧП. В частности, предлагается упразднить действующую норму, позволяющую толковать Закон «О государственно-частном партнерстве» достаточно формально и сужать его применение только к случаям, когда уполномоченный орган в своем решении специально на то указывает. Закон о ГЧП должен применяться ко всем отношениям между государственными и коммунальными органами и частными лицами, имеющим признаки ГЧП, а именно: (а) в которых публичный партнер передает право на управление объектом ГЧП либо в которых такой объект приобретается или строится с последующим управлением им; (б) которые длятся от 5 до 50 лет; (в) в которых частный партнер принимает часть рисков на себя и (г) обязуется внести инвестиции в объект ГЧП. При таком подходе, например, долгосрочная аренда государственного и коммунального имущества в большинстве случаев уже не будет попадать в область регулирования законодательства о ГЧП, если ее условиями специально не предусмотрено инвестирование и управление арендуемым объектом. Также и совместная деятельность и инвестиционные отношения по поводу строительства больниц, инженерных сетей, мелиоративных систем и других объектов не будет рассматриваться как ГЧП, если такие сделки не предусматривают дальнейшее управление указанными объектами.

С другой стороны, предлагается также разрешить конфликт между общим законодательством о ГЧП и специальным законодательством, например, о концессиях, разделе продукции, которое достаточно подробно уже проработано. Если отношения, связанные с инициированием проекта, выбором частного партнера, подготовкой к составлению, составлением и выполнением договоров, урегулированы нормами специального законодательства, Закон о ГЧП к ним применяться не будет. Очевидно, что если какая-либо из перечисленных процедур специальным законодательством не урегулирована, ее, вероятно, все же необходимо будет выполнить, но по общему законодательству о ГЧП.

Кому в ГЧП участвовать можно

Предлагается также подробно урегулировать субъектный состав ГЧП-сделок. Так, на стороне частного партнера может быть как одно лицо, так и несколько, если они вместе участвовали в конкурсе. Победитель конкурса также может создать новое юридическое лицо для подписания договора с публичным партнером и выполнения проекта. В таком случае победитель конкурса обязан сохранять 100% владение корпоративными правами в таком лице до окончания срока действия ГЧП-договора. Публичный партнер может привлечь к участию в договоре государственное или коммунальное предприятие, которое зачастую является балансодержателем объекта ГЧП и, после его окончания, принимает на баланс реконструированный, приобретенный или построенный объект. Если законодатель поддержит такой подход, целесообразно будет распространить его в дальнейшем на схожие отношения: концессии, соглашения о разделе продукции, госзакупки и другие.

Участие финансирующих организаций предложено ограничить только возможностью напрямую поучаствовать в ГЧП-договоре на стороне частного партнера, а также правом просить публичного партнера о замене частного партнера в случае невыполнения им условий договора. Это достаточно прогрессивная, однако пока еще не полная попытка внедрить в законодательное поле Украины концепцию так называемого прямого договора (direct agreement). Во-первых, финансирующие организации часто выдвигают и другие требования, которые пока что не предусмотрены законодательством Украины, в частности, то же право на вхождение в капитал частного партнера (step-in). А во-вторых, финансовые условия проекта (financial closure) согласовываются после подписания ГЧП-договора (commercial closure) и временной разрыв иногда бывает достаточно большим. Поэтому прямой договор обычно подписывают дополнительно к ГЧП-договору.

Иметь или не иметь

Одно из самых радикальных предложений законопроекта, которое вероятно вызовет бурные обсуждения, это возможность получения частным партнером в собственность объектов ГЧП, которые создаются либо приобретаются при выполнении проекта. Это может быть собственность на время выполнения проекта или, даже, после окончания срока действия договора. Объекты также могут находиться в общей собственности частного и публичного партнера. Их можно будет передавать в залог, аренду либо другое владение, по согласованию с публичным партнером. Можно ожидать, что если эти положения будут сохранены в окончательном тексте, финансирующие организации будут более охотно рассматривать украинские проекты. Однако не следует упускать из виду, что некоторые объекты могут быть только в государственной собственности, например, автомобильные дороги общего пользования. Хорошо бы сразу согласовать и специальное законодательство с таким подходом.

И еще раз о гарантиях

Авторы законопроекта также предлагают уточнить государственные гарантии и на уровне закона закрепить подход к распределению некоторых рисков между партнерами. Например, риски изменения законодательства, увеличения налогового бремени, соответствия регулируемых цен и тарифов экономически обоснованному уровню затрат возлагаются на публичного партнера. Однако прописанные в проекте закона последствия наступления этих рисков выглядят достаточно декларативно, в связи с чем рискуют опять остаться мертвыми нормами на бумаге. Более целесообразно прописывать последствия в ГЧП-договорах, в частности, через механизмы отсрочек и компенсаций для частного партнера.

Важный блок вопросов, который ранее вообще не был урегулирован, предлагается урегулировать в области валютного законодательства. Частный партнер может получить достаточно широкие права, что особенно актуально в свете текущих ограничений валютных операций Национальным банком Украины. Эти права касаются свободной конвертации валюты, перевода денег за рубеж, иммунитета от обязательной продажи валютной выручки, свободы расчетов по внешнеэкономическим договорам, получения и возврата кредитов и займов в иностранной валюте, в том числе от резидентов, расчетов в иностранной валюте, покупки иностранной валюты, размещения валютных ценностей за рубежом без индивидуальных лицензий НБУ и другие.

Другие предложения

Важным предложением также является возможность передавать споры из ГЧП-договоров в арбитраж и третейские суды.

Авторы законопроекта предлагают также и другие изменения, в частности в порядок рассмотрения проектов ГЧП и принятия по ним решений, а также в специальные законы о концессиях, распределении продукции, управлении объектами государственной собственности, аренде имущества, госзакупках, приватизации и другие. В частности, в Законе "О концессиях" предлагается кардинально поменять подход к концессионным платежам, особенно в случаях, где они не обоснованы финансовой моделью проекта.

Из важных вопросов, которые пока что остались за скобками законопроекта стоит вспомнить о порядке проведения конкурса и заключения ГЧП-договора. Быстро не всегда означает качественно. Большинство ГЧП-проектов, очевидно, будут достаточно крупными, а по ним принятие решений объективно требует достаточно много времени. Важными составляющими этих процедур должна быть возможность проводить конкурс в несколько этапов, например, сначала отобрать участников, которые в принципе в состоянии выполнить такой проект, а потом между ними выбирать по их ценовым предложениям. В мировой практике участникам конкурса, прошедшим квалификационный этап, также обычно предоставляют возможность предложить свои технические решения проекта, способ его исполнения, финансовую модель. Важно предусмотреть достаточное время на проведение переговоров по ГЧП-договору и приложениям к нему, причем также отдельно по коммерческой части, технической и финансовой. Зачастую к проведению конкурсов привлекают внешних организаторов и консультантов, что также могло бы найти свое законодательное закрепление. Конечно, эти вопросы можно решить и на уровне подзаконных актов, однако, во-первых, органы исполнительной власти менее гибки в нормотворчестве, чем законодательный орган. А во-вторых, даже эта гибкость существенно ограничена, если на уровне закона установлены отдельные сроки и правила, в которые потом необходимо "вписать" всю конкурсную процедуру полностью.

В целом же законопроект нужно рассматривать как положительную попытку перевести законодательство о ГЧП в более практическую плоскость, вдохнуть в него немного жизни, чтобы дать возможность запустить первые плотные проекты ГЧП. Хочется верить, что все недочеты законопроекта будут доработаны в ходе обсуждения в комитетах Верховной Рады, в сессионной зале, а также с привлечением широкой общественности.

Підготовано спеціально для Платформи ЛІГА:ЗАКОН
Зв’язатися з редактором

Увійдіть, щоб залишити коментар