Новий Закон про цифровий контент та цифрові послуги: регулювання, якого бракувало, чи брак?

INTRO

16 вересня 2014 року Україна ратифікувала Угоду про асоціацію з Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами («Угода»), чим зобов'язалась забезпечити поступову адаптацію законодавства України до acquis ЄС відповідно до напрямів, визначених в Угоді.

02 березня 2024 року набрав чинності Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги» («Закон»), прийняття якого декламується як імплементація в національне законодавство норм європейського законодавства, зокрема, Директиви Європейського Парламенту і Ради (ЄС) від 20 травня 2019 року № 2019/770 про деякі аспекти, що стосуються договорів про постачання цифрового контенту та цифрових послуг («Директива»).

Прийняття Закону мало б бути транспонуванням Директиви. Але, по-перше, сам Закон не містить посилань на Директиву, що було б best way до гармонізації національного законодавства з європейським. А, по-друге, не всі ключові положення Директиви знайшли своє відображення в Законі.

При цьому важливими є також нюанси взаємодії Закону з іншими нормативно-правовими актами, які дотичні до його сфери регулювання. Адже деякі його положення замість гармонізації вступають в суперечність з іншими галузевими законами.

Нині передбачити повною мірою його вплив на формування цифрової сфери та діяльність представників бізнесу доволі важко, однак у цій статті ми допоможемо розібратись із новинками цифрового законодавства, відповімо на важливі питання та надамо практичні поради, які заслуговують на вашу увагу.

VERSO

Тепер перейдемо до більш детального аналізу нововведень. Закон регулює питання надання цифрового контенту та цифрових послуг, визначає критерії відповідності цифрового контенту / послуги, регулює відносини між виконавцем та споживачем, а також запроваджує інститут відповідальності виконавця.

Що таке цифрові послуги та цифровий контент?

Термін «цифрова послуга» визначається як послуга, що надає можливість споживачу створювати, обробляти, зберігати та поширювати дані у цифровій формі або отримувати доступ до таких даних, а також здійснювати будь-які інші дії з даними у цифровій формі, що були створені чи завантажені споживачем або іншими користувачами такої послуги. До цифрових послуг відносяться, зокрема, такі:

- електронна пошта;

- онлайн-служби обміну повідомленнями;

- обмін відеофайлами, аудіофайлами та інший хостинг файлів;

- обробка текстів або гри, які пропонуються в середовищі хмарних обчислень і соціальних мережах тощо.

Водночас «цифровим контентом» вважаються дані, які створюються і надаються в цифровій формі. Цифровим контентом є, зокрема:

- комп'ютерні програми;

- мобільні застосунки;

- відеофайли;

- аудіофайли;

- музичні файли;

- цифрові ігри;

- електронні книги тощо.

Яка сфера застосування Закону?

Закон регулює відносини між виконавцем і споживачем (B2C) щодо надання цифрового контенту та цифрових послуг.

«Виконавцем» визначається фізична або юридична особа, яка на підставі укладеного зі споживачем договору надає або зобов'язується надати йому цифровий контент та/або цифрову послугу (як самостійно, так і з залученням іншої особи, що діє від її імені або за її дорученням) у межах підприємницької діяльності, що здійснюється виконавцем.

Закон стосується, зокрема, але не обмежуючись, таких напрямків діяльності:

- Розробки цифрового контенту та/або цифрових послуг відповідно до специфікації споживача, тобто на замовлення.

- Надання цифрового контенту на матеріальному носії (DVD, CD, USB-накопичувачі та карти пам'яті тощо) за умови, що носій використовується виключно для зберігання такого цифрового контенту.

- Надання цифрового контенту та/або цифрових послуг за умови надання споживачем своїх персональних даних.

Наприклад: Надання споживачем своїх фотографій для їх використання виконавцем у маркетингових цілях підпадатиме під цю категорію. При цьому винятком є ситуації, коли персональні дані потрібні виключно для надання виконавцем послуг / контенту і не будуть використовуватися в інших цілях.

У яких випадках Закон не застосовується?

Закон стосується не всіх відносин, що дотичні до цифрової сфери, зокрема, він не підлягає застосуванню у разі:

1. Надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, що входять до складу товарів з цифровими елементами або взаємопов'язані з такими товарами і надаються разом з ними за договором купівлі-продажу.

Практичний коментар:

• Враховуючи визначення терміна «товар з цифровими елементами», яке надається Законом, а також зміст Директиви, законодавець мав на увазі, що у разі, якщо товар не може виконувати свої функції без певного цифрового контенту / послуги та за умовами договору постачається разом з ними (приміром, смартфон з попередньо встановленими застосунками будильника та камери), Закон не підлягатиме застосуванню.

• Крім того, Закон ймовірно не застосовуватиметься до випадків, коли певний цифровий контент / послуга є звичайними для товарів того ж виду і споживач міг очікувати їх надання разом з товаром, враховуючи будь-які публічні заяви продавця або виробника.

• Наприклад: Продаж Smart TV, який відповідно до реклами має певну програму, приміром для віддаленого управління ним зі смартфона, незалежно від того чи була така програма попередньо встановлена, чи вона повинна бути згодом завантажена на пристрій.

• Водночас коли товар може використовуватися без певного цифрового контенту/послуги і споживач уклав окремий договір щодо них, постачання такого цифрового контенту/послуги регулюватиметься цим Законом.

• Закон також застосовуватиметься у разі, якщо продавець прямо погодив зі споживачем постачання товару без цифрового контенту/послуги.

• Наприклад: Споживач придбав комп'ютер без встановленої операційної системи та купує її окремо. У такому разі продаж йому такої операційної системи підпадатиме під дію Закону.

2. Надання послуг, крім цифрових послуг, в яких електронна форма подання інформації використовується виконавцем виключно як засіб передачі результатів надання таких послуг та/або інших даних споживачу.

Наприклад: Виконавець за договором про надання юридичних послуг надсилає споживачу документи в електронній формі.

3. Надання електронних комунікаційних послуг.

Наприклад: Послуги з надання доступу до мережі Інтернет не підпадатимуть під дію Закону. Водночас послуги міжособистісної електронної комунікації без використання нумерації (як-от електронна пошта тощо) регулюватимуться Законом.

4. Надання медичних, фінансових послуг та послуг у сфері азартних ігор.

5. Передача програмного забезпечення або надання доступу до програмного забезпечення на підставі безоплатної публічної ліцензії з відкритим вихідним кодом.

Практичний коментар:

• Водночас, якщо такі дії супроводжуються використанням персональних даних споживача в інших цілях, ніж вдосконалення надійності, сумісності та інтероперабельності такого програмного забезпечення, Закон буде застосовуватися.

6. Постачання цифрового контенту необмеженому колу осіб, крім випадків передачі цифрового контенту, який є частиною вистави чи показу певної події, засобами сигнальної трансляції.

Практичний коментар:

• Так, Закон не поширюється на сферу цифрових проєкцій для кінотеатрів, проте він застосовуватиметься до послуг цифрового телебачення.

7. Надання цифрового контенту суб'єктами владних повноважень, іншими розпорядниками публічної інформації відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Отже, предметом регулювання Закону є не будь-які відносини між виконавцем та споживачем у цифровій сфері, а виключно відносини щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, що не підпадають під вищезазначені винятки.

Які умови надання цифрового контенту/послуги?

Перш за все, надання цифрового контенту/послуги має відповідати нижченаведеним суб'єктивним та об'єктивним критеріям і не завдавати шкоди правам третіх осіб.

«Суб'єктивні критерії» це ті, які встановлюються сторонами у договорі. До них Закон відносить такі:

1. Відповідність опису цифрового контенту, його кількості, якості, функціональності, інтероперабельності, сумісності та інших ознак умовам укладеного договору.

Практичний коментар:

• У договорі виконавцю потрібно приділити особливу увагу деталізації зазначених характеристик цифрового контенту, а в іншому разі, у випадку виникнення спору ваша позиція буде слабшою за доводи споживача.

2. Придатність для використання у визначених споживачем цілях, погоджених сторонами на момент укладення договору.

Практичний коментар:

• Договір повинен прямо встановлювати, в яких цілях може бути використаний цифровий контент/послуга.

3. Надання разом з усіма додатками, приналежностями, застосунками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції, згідно з умовами договору.

Практичний коментар:

• Рекомендуємо передбачити в договорі повний комплект супровідної документації та приналежностей, які ви надаєте разом з цифровим контентом/послугою.

4. Надання у найновішій існуючій версії з подальшим оновленням, якщо інше не передбачено умовами договору.

Практичний коментар:

• Якщо передбачається (і) надання старої версії цифрового контенту/послуги, та/або (іі) їх продаж без подальших оновлень - це повинно бути прямо передбачено договором.

«Об'єктивні критерії» це ті, що продиктовані положеннями Закону та усталеною практикою. До них належать, зокрема, такі:

1. Придатність для використання відповідно до мети, з якою зазвичай використовуються цифровий контент та/або цифрова послуга такого самого виду, з урахуванням технічних вимог, передбачених нормативно-правовими актами та/або нормативними документами.

2. Відповідність вимогам до кількості та якості, включаючи інтероперабельність, функціональність, сумісність, доступність, безперервність надання та безпечність використання, які є звичайними для цифрового контенту та/або цифрової послуги такого самого виду та на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати.

Практичний коментар:

• Щоб мінімізувати ризики отримання претензій з боку споживачів, ви повинні не тільки деталізувати вимоги до кількості та якості цифрового контенту/послуги в договорі, а й уважно ставитися до публічної інформації, яка надається вами або виробником (зокрема, у рекламі та на етикетках), оскільки на основі такої інформації споживач може вимагати надання йому цифрового контенту/послуги у кількості та якості, які не передбачалися договором.

3. Відповідність демоверсії цифрового контенту та/або цифрової послуги, що надавалася виконавцем споживачу для ознайомлення до моменту укладення договору.

Практичний коментар:

• Як це положення Закону буде застосовуватися на практиці, допоки невідомо, водночас ми рекомендуємо уникати ситуацій, коли продана версія цифрового контенту/послуги суттєво відрізнятиметься від його демоверсії.

Наприклад: Проблемними можуть бути випадки, коли фінальна редакція цифрового контенту/послуги є вужчою за функціоналом, ніж очікувалося на етапі бета-тесту. Якщо все ж виникає необхідність внесення суттєвих змін після бета-тесту, бажано вносити такі зміни до укладання договору зі споживачем та попередньо ознайомлювати його із внесеними змінами.

Варте уваги те, що будь-які відхилення від таких критеріїв не будуть вважатись порушенням, якщо при укладенні договору було зроблено відповідне застереження та споживач прямо і зрозуміло висловив свою згоду на отримання цифрового контенту/послуги з такими відхиленнями.

Водночас наразі більшість програмного забезпечення постачається за принципом as is, який означає, що програмне забезпечення реалізується з тими функціональними властивостями і в тому стані, в якому існує на момент надання. У результаті через проблеми, що виникають у процесі експлуатації або встановлення програми, виробник відповідальності не несе, бо презюмується, що він вже зробив все можливе, щоб таких проблем не виникало. А тому на практиці такі суб'єктивні і об'єктивні критерії можуть стати мертвою нормою.

Коли обов'язки виконавця за договором вважатимуться виконаними?

Законом передбачено, що обов'язок виконавця не буде вважатися виконаним до того моменту, як споживач отримає доступ до цифрового контенту та/або цифрової послуги з обраного ним обладнання (пристосування).

На наш погляд, конструкція цієї норми є бракованою. Більш доречним було б зазначити, що «…споживач отримає доступ до цифрового контенту та/або цифрової послуги з обраного ним обладнання (пристосування) з урахуванням вимог, визначених договором».

Адже без такого уточнення уявімо собі таку ситуацію: договором передбачено перелік мінімальних вимог до обладнання, для того, щоб програмне забезпечення на ньому могло працювати. При цьому обраний споживачем комп'ютер не відповідає таким вимогам. Але споживач все одно обирає цей комп'ютер для отримання доступу до такого програмного забезпечення. З огляду на формулювання, яке наразі міститься в Законі, виходить, що в такій ситуації обов'язок виконавця не буде вважатися виконаним, не дивлячись на те, що відбувся ексцес споживача - нонсенс. Звісно, враховуючи інші положення Закону, суд найімовірніше підтримав би позицію виконавця. Однак, навіщо створювати колізію на рівному місці?

Як бути з модифікаціями та оновленнями цифрового контенту/послуги?

Так, Закон покладає на бізнес обов'язок інформувати споживача про необхідність оновлення програмного забезпечення, що підтримує належне функціонування цифрового контенту та/або цифрової послуги, та забезпечувати надання такого оновлення споживачу.

Водночас, якщо протягом строку надання цифрового контенту/послуги ви плануєте здійснювати їх модифікацію (зокрема оновлення, покращення тощо), варто врахувати таке:

• Договір повинен передбачати можливість та вагомі причини для такої модифікації, а також час та інші особливості, які потрібні для її здійснення.

• Така модифікація повинна проводитися без додаткових витрат споживача.

• Споживач повинен мати право відмовитися від договору, якщо модифікація негативно впливає на доступ або використання цифрового контенту/послуги споживачем і такий негативний вплив є вагомим.

Таким чином ви зможете значно мінімізувати ризики та запобігти потенційним спорам.

Термінологічний та контекстуальний брак

Закон у деяких випадках використовує термінологію, яка не знайшла свого визначення в ньому, що може стати суттєвою проблемою для його застосування на практиці.

«Некоректне оновлення»

Так, положеннями Закону визначено, що виконавець не несе відповідальності за недоліки цифрового контенту та/або цифрової послуги, які виникли в результаті відсутності оновлення програмного забезпечення, якщо (і) виконавець повідомив споживачу про необхідність відповідного оновлення та можливі наслідки його відсутності, (іі) відсутність оновлення або некоректне оновлення споживачем програмного забезпечення не є наслідком недоліків інструкцій, наданих виконавцем.

При цьому Закон не містить згадку про те, що саме означає «некоректне оновлення», або за якими критеріями можна встановити таке «некоректне оновлення». Отже, з'являється, з одного боку, вірогідність порушення виконавцем прав споживача шляхом маніпулювання невизначеним терміном на свою користь, а з іншого - можливість зловживання споживачем своїми правами шляхом направлення необґрунтованих претензій виконавцю.

«Неправильна інтеграція»

Відповідно до Закону виконавець несе відповідальність за неправильну інтеграцію цифрового контенту та/або цифрової послуги як у разі її здійснення безпосередньо виконавцем, так і у разі, коли вона здійснюється споживачем самостійно відповідно до наданої йому інструкції.

Водночас зміст терміна «неправильна інтеграція» не розкривається. Враховуючи те, що в цьому випадку мова йде про безпосередню відповідальність виконавця за неправильно наданий цифровий контент/послугу, така невизначеність може призвести до негативних наслідків для виконавця.

А тому, з огляду на таке невизначене формулювання, постачальникам вкрай важливо ґрунтовно підходити до складання інструкції з інтеграції цифрового контенту/послуги та пов'язаних з ними оновлень у цифрове середовище споживача задля уникнення негативних наслідків.

«Розумний строк, без невиправданих зволікань»

Закон встановлює обов'язок виконавця надати споживачу цифровий контент/послугу у погоджений у договорі строк або, якщо такий строк не встановлено, у розумний строк, без невиправданих зволікань.

Таке формулювання є оціночним і може викликати суперечності, що призведуть до негативних наслідків як для виконавця, так і для споживача.

А тому, допоки регулювання цифрової сфери не буде доопрацьовано, необхідно максимально обережно підходити до складання договорів, щоб не потрапити в такі баги існуючої системи.

Контент, створений споживачем «у зв'язку з використанням цифрового контенту/послуги, наданого виконавцем»

Найбільш проблематичним браком Закону є положення про те, що виконавець зобов'язаний утримуватися від використання будь-якого (за деякими виключеннями) контенту, створеного споживачем у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем, а також передати такий контент споживачу.

Так, враховуючи положення Цивільного кодексу України («ЦКУ»), у даному контексті цифровий контент, по суті, розглядається як цифрова річ.

Водночас як у книги є матеріальна форма вираження (сама книга як матеріальний об'єкт), так і у цифрового контенту такою формою є електронна. Разом з тим обидва ці об'єкти можуть охоронятися правом інтелектуальної власності, тобто не обмежуватися своєю «матеріальною» природою.

Наприклад: Ви придбали файл з електронною книгою та маєте фізичний доступ до нього. При цьому авторські права на книгу як твір (тобто як результат інтелектуальних досягнень) ви не отримуєте. Ви маєте право читати книгу, але копіювати та поширювати її в мережі без дозволу автора чи видавця вам заборонено.

Втім, Закон залишає поза увагою саме цей, другий аспект цифрового контенту, який створюється споживачем «у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем».

Наприклад: Споживач купує ліцензію на Adobe Photoshop та «у зв'язку з його використанням» створює зображення. В рамках Закону він має право отримати таке зображення від виконавця, а виконавець не може його використовувати.

На жаль, Закон не враховує, що сторони можуть передбачити, що права на таке створене споживачем зображення належать виконавцю, або принаймні виконавець матиме право його використовувати у маркетингових цілях. Відкритим також залишається питання функціонування штучного інтелекту. Якщо таке «у зв'язку» означає, що споживач дав команду штучному інтелекту згенерувати зображення, тоді власником прав на це зображення може бути правовласник такого штучного інтелекту (тобто виконавець), особливо якщо про це прямо зазначено в ліцензії / публічній ліцензії на використання цього штучного інтелекту. На це прямо вказує Закон України «Про авторське право і суміжні права».

OUTRO

Вищенаведений аналіз дає змогу стверджувати, що Закон є суттєвим механізмом регулювання сфери цифрового контенту та послуг.

Водночас окремі його положення породжують більше питань, аніж вирішують, обтяжуючи і так досить розосереджену систему галузевого регулювання.

Одним з безумовно негативних аспектів є суперечність між положеннями Закону та нормами раніше ухвалених актів, зокрема, ЦКУ, Закону «Про авторське право і суміжні права» тощо.

Крім того, ряд понять отримують неоднозначне «визначення», а це неминуче призведе до різного їх тлумачення та, відповідно, проблем у застосуванні Закону на практиці.

Для оптимізації регулювання цифрової сфери було б доречно провести комплексну уніфікацію, щоб норми Закону почали працювати на благо суб'єктів, на яких він поширюється, а не всупереч їх інтересам.

Проте поки цього не сталося та до моменту напрацювання практики застосування Закону, зокрема, судової, важливо дотримуватися рекомендацій, які ми надали у цій статті.

При цьому бізнесу, на який він поширюється, рекомендовано якомога швидше розпочати перегляд своїх умов надання цифрового контенту та послуг на предмет їхньої відповідності вимогам Закону.

Антон Ходош,

юрист Eterna Law

Анастасія Медведєва,

юрист Eterna Law