- Олександр, коли скидки і бонуси можуть розцінюватися як порушення конкурентного законодавства? Де закінчується маркетингова акція і починається конфлікт з правом?
- Скидки і бонуси - нормальна практика в діяльності будь-якої компанії, але їх мета і наслідки можуть бути різні. Скидка, як правило, приносить вигоди споживачеві і дозволяє збільшити об'єм продажів і ринкову долю виробника, дистриб'ютора і роздрібного торговця. І це - правомірний результат, що досягається кращою пропозицією ціни і якості товару для споживача. Інша справа - якщо умови надання скидок або бонусів носять дискримінаційний характер чи націлені на витіснення конкурентів з каналу збуту. Чи, навіть якщо така мета і не переслідувалася, їх надання по факту створило бар'єри доступу на ринок. Скидки за лояльність, ретроскидки і ретробонуси - це найбільш схильні до антиконкурентних ефектів методи, а грань між нормальною ринковою практикою і зловживанням монопольним положенням часто досить тонка і не завжди настільки виразна, як цього хотілося б. Оскільки межі правомірності визначаються на основі оцінних критеріїв, які припускають встановлення і аналіз тих, що усіх мають для кожного окремого випадку значення обставин. При такій моделі оцінки не просто провести лінію між дозволеним і забороненим.
- В 2014-му Intel була визнана винній у блокуванні доступу компанії AMD на ринок ЄС і понесла штраф у розмірі 1,06 млрд. євро за порушення антимонопольного законодавства. А в Україні? Де знайти приклади?
- Так, рішення по Intel може стати важливим орієнтиром в питаннях оцінки і доказу антиконкурентного ефекту і вплинути на практику правозастосування АМК. Уперше украинскоеконкурентное відомство прийняло рішення по "програмах лояльності" ще, здається, в 2007 році. Це було рішення відносно компанії, що надавала послуги автоматизованого бронювання квитків. За виняткове або переважне використання її системи бронювання, компанияпредлагала різні бонуси продавцям квитків. Комітет тоді визначив таку практику як спрямовану на витіснення конкурентів з ринку і тоді уперше застосував у своїй правозастосовній практиці термін "скидки за лояльність", орієнтуючись на практику в ЄС. До речі, такого терміну в законодавстві немає і його зміст визначає практика, що склалася. На жаль, багато років не вдавалася добитися, щоб АМК свої рішення публікував для відкритого доступу, тому деталі цієї справи для ринку залишаються поки невідомими. Втім, як і інформація про те, чи були ще подібні випадки. АМК почав публікувати свої рішення тільки після призначення нового складу минулого року.
- Ще рік-два назад в т.з. зоні ризику знаходилися компанії-монополісти зі своїми скидочными політиками. Зараз ситуація змінилася? На кого звернена увага АМК?
- Насправді те, що тема застосування скидок, бонусів і маркетингових послуг виникла пару років назад не означає, що вона перестала бути актуальною сьогодні. По-перше, в нашому законодавстві діє презумпція домінування з досить низьким порогом, і далеко не ліберальні підходи в правозастосуванні. А це, в умовах структури багатьох товарних ринків, накладає обмеження або, як мінімум, створює риски для деяких політик надання скидок і бонусів. По-друге, скидки за лояльність - це класичні методи зловживання, тому ця тема буде актуальною і у нас, і в ЄС - Intel тому приклад, і в інших юрисдикціях, поки будуть домінуючі компанії. Тому проблематика таких практик залишається актуальною і для нас, і, як міні здається, є навіть швидше перспективною, ніж історичною. Про це, хай і не прямо, говорить той факт, що АМК у кінці грудня минулого року вніс корективи у свої підходи до оцінки впливу маркетингових послуг на конкуренцію, наблизивши їх до підходів в практику ЄС, пов'язаним з оцінкою таких скидок.
- Як сьогодні можуть бути кваліфіковані антимонопольним відомством скидки "за лояльність"? Зловживання монопольним положенням? Домінуючим положенням? Як прихована эксклюзивность? Тому в договорах деякі юристи рекомендують не прописувати скидки за лояльність?
- Монопольне і домінуюче у даному контексті це усе одна суть - ринкова влада. І хоча міра ринкової влади може бути важливим чинником для оцінки можливості або неможливості антиконкурентних наслідків, це вже нюанси. Так само і в частині "эксклюзивности" - не обов'язково, щоб це була эксклюзивность. Я хочу акцент зробити на тому, що антиконкурентний ефект умов надання скидки визначається через їх мету або наслідки. Термін "скидка за лояльність" в договорі сам по собі ні про що не говорить і абсолютно не означає, що скидка за деяку лояльність неправомірна. Слово "лояльність" не заборонене, і лояльність, як така, теж. І відмова від слова "лояльність" при антиконкурентній скидці не зробить її правомірною. Антиконкурентний эффекткроется в сутності такої скидки, передусім. По суті, така скидка дається постачальником за відмову від придбання покупцем товару у конкурента цього постачальника. Її шкода в тому, що вона створює такий економічний бар'єр доступу на ринок для конкурентів, подолання якого подібно до виживання компанії при встановленні домінуючим конкурентом хижацьких цін. Така практика спрямована на усунення конкурентів, вона посилює ринкову владу постачальника.
Я, відверто кажучи, сумніваюся, що на сьогодні в Україні ще залишилися компанії, які таку мету записують в умовах надання скидок. Але ситуація може бути абсолютно інший - коли такій меті немає ні договорі ні у думках, а в договорі є просто певна скидка за деякий об'єм товару, що додатково придбавався. Щоб визначити, чи&є nbsp;така скидкаантиконкурентной, потрібно проаналізувати і умови надання скидки, і зовнішні умови, які в сукупності можуть привести до антиконкурентного ефекту. Чи встановлені розмір скидки і розмір додаткового об'єму товару індивідуально для цього покупця або вони однакові для усіх (це, до речі, самодостатнє питання для оцінки ризиків зловживання), яка доля основного і додаткового об'єму товарів постачальника в загальному об'ємі що придбавалося покупцем цього виду товарів, як розмір скидки співвідноситься з його собівартістю для постачальника і витратами конкурента для перемикання покупця на себе - усі ці питання можуть мати значення для оцінки того, чи є умови надання скидки антиконкурентними. Більше того, в справі по Intel відбився підхід до оцінки скидок за лояльність як заборонених per se, тобто без необхідності економічного аналізу можливих ефектів, якщо скидка дається домінуючою компанією за об'єм у більш ніж 80% від потреб покупця.
- Відповідно, які санкції передбачені? Чи може відомство обмежитися "останнім попередженням" або гарантовано штраф у відсотках від доходу?
- Приємне питання (ред.- посміхається). Тепер на нього хоч би приблизно можна відповісти. Я маю на увазі те, що вже існують офіційні роз'яснення АМК по вживаної ним методики розрахунку штрафів.
Такого типу порушення, як зловживання домінуючим положенням, яке имеетантиконкурентный ефект (є ще експлуатуючі зловживання, про них не йде зараз мова)відносяться до категорії найбільш важких порушень у сфері конкуренції. І, якщо наслідувати цю методику АМК, то базовий розмір штрафу за антиконкурентні умови надання скидок повинен складати 45% від суми обігу таких товарів компанії за рік. Буває так, що товари, що потрапили під порушення, складають увесь або основний бізнес компанії. Тому, щоб штраф був все-таки не вбивством, а лише покаранням, хай і суворим, в таких випадках діє правило, що базовий розмір штрафу у будь-якому випадку не повинен перевищувати двох третин від 10% загального обороту суб'єкта господарювання за рік. Наступне застосування пом'якшувальних або обтяжливих обставин, або і тих і інших разом, якщо такі є, може скоректувати цей базовий розмір штрафу, але з упевненістю можна визначити тільки максимальний розмір, який може бути - 10% від річного обороту компанії. А ось nbsp;межу мінімального визначити доки ще неможливо - в практиці не напрацьовано ще досить прикладів, які могли б стати орієнтирами в такій оцінці.
Що стосується "останнього попередження", то такий результат теж можливий. Закон встановив для АМК правила ефективності його діяльності, сенс яких можна передати так - якщо масштаб дій такий незначний і немає яких-небудь відчутних негативних наслідків для конкуренції або окремих компаній, то немає необхідності витрачати ресурси на розслідування і доведення порушення. АМК в таких випадках може використовувати механізм мирного врегулювання конфлікту - дати рекомендації компанії припинити такі дії, і якщо компанія це зробить, а також відшкодує тим, що потерпіли збиток, якщо такий був, то АМК закриває питання. Але це швидше виключення, ніж правило.
- Варто чекати подальшого посилення ролі АМК в регулюванні поведінки компаній у зв'язку з ратифікацією Україною Угоди про асоціацію з ЄС?
- Так, я думаю зміни будуть помітними. Традиційно АМК приділяв досить багато уваги і витрачав багато своїх ресурсів розбираючись в причинах чуть-ли не кожного підвищення цін і на рішення великої кількості приватних проблем в регульованих секторах, зокрема в ЖКГ, електроенергетиці, які, насправді, повинні були б вирішувати відповідні регулятори. Причому вирішувати як в окремих випадках, так і комплексно, забезпечуючи необхідне регулювання і контроль, або відкриваючи ринки для конкуренції. Я про це говорю не для того, щоб оцінювати правильно цим було займатися або ні - там є свої "за і проти". А тільки щоб показати, що в результаті багато років на залишалося ресурсів на ті сфери і питання, яким, окрім конкурентного відомства, ніхто уваги приділяти не може. Де ніхто не перевірить, як працюють насправді ринкові механізми. Чи дотримуються правила конкуренції на багатьох на вигляд цілком конкурентних ринках, на якому-небудь рівні дистрибуції або навіть роздробу, наскільки умови взаємин між учасниками на таких ринках залишають можливість для існування здоровій і ефективній конкуренції.
Але щоб посилити свій вплив і поліпшити конкуренцію АМК не обов'язково відразу йти з перевіркою на підприємства. Спершу можна просто зробити зрозумілими і придатними до дотримання правила конкуренція, яка в законі закріплена в дуже загальному вигляді і тому не цілком зрозумілі для бізнесу. А невизначеність - це риски. І ми усі знаємо по розмірах штрафів, що накладаються, АМК, що це - риски серйозні. А в умовах ринку такий широкий діапазон невизначеності в правомірності і неправомірності поведінка вже сам по собі бар'єр для ефективної конкуренції. Чи компанії перестраховуватимуться і не йтимуть в зону ризику - тоді вони програють агресивнішим і ризиковим конкурентам. Чи ризикувати. Але тоді все те, що може представляти риски, природно, перетворюється на розмиті умови співпраці, йде "в тінь", хоча абсолютно не обов'язково є неправомірним, веде до невизначеності у взаєминах з контрагентами і, відповідно, до додаткових транзакційних витрат, неефективності, і виливається, кінець кінцем, у втрату добробуту суспільства. Тому прозорість законодавства і правозастосування дуже важлива.
Проте, багато актуальних питань все ще не розкрито ні в законодавстві, ні у практиці. Я не знаю точно, наскільки актуальне питання прозорості правил конкуренції при угодах про передачу технологій, яким він є для ринків в ЄС, але точно знаю, що відносно застосування вертикальних обмежень при постачаннях, застосування різних методів дистрибуції, визначення договірних умов для електронної торгівлі і їх співвідношення з умовами для торгівлі з "цегляних" магазинів, використання маркетингової інформації і багатьох інших питань, з якими стикаються щодня тисячі компаній, така прозорість явно не буде зайвою. Ці питання, до речі, складають основою масив як роз'яснювальної, так і правозастосовної роботи Єврокомісії і інших конкурентних відомств. Тому, мабуть, ці питання стануть тим полем, де і проявитися таке посилення ролі АМК.
На жаль, раніше ці питання були далеко не в пріоритетах відомства, а тому немає орієнтирів для розуміння: що і коли можна, а що і коли не можна. І компанії, за усього бажання не порушувати, мимоволі можуть виявитися за забороненою рисою. АМК за Угодою зобов'язаний частину цих питань роз'яснити, щоб дозволити компаніям уникати порушень. Але не слід забувати, що АМК - контролюючий орган, передусім. І його основне завдання - виявлення і припинення порушень. Крім того, підвищувати прозорість правил конкуренції виключно "на теоретичному рівні", даючи роз'яснення без достатньої практики, буде важке, тому підвищена увага АМК до цих питань буде і на практиці. Тут, кінчено ж, хочеться сказати, що в каламутній воді рибу ловити не зовсім чесно, особливо якщо рибалка її і намутив. Не випадково Єврокомісія в подібних випадках, назвемо їх "новели правозастосування", уникає застосування суворих покарань, враховуючи, якраз правову невизначеність відносно заходів допустимої і забороненої поведінки. Методика визначення штрафів, опублікована АМКУ, дозволяє враховувати і цю обставину. Але чи буде він це враховувати? Поживемо - побачимо.
****
Звертаємо Вашу увагу, що 1 березня 2016 р. відбудеться бізнес-практикум "Конкуренційне право: актуальні питання правозастосування. Реформи в законодавстві і практиці АМКУ"який на запрошення ЛІГА :ЗАКОН проведе Олександр Вознюк.
ДОВІДКА: Олександр Вознюк призначений партнером юридичної фірми "Астерс" у групі конкурентного і антимонопольного права з 1 січня 2016 р. До команді "Астерс" він приєднався в якості радника в березні 2012 р. після 16 років успішної роботи в Антимонопольному комітеті України, де упродовж 7 років він обіймав посаду державного уповноваженого. Зіграв важливу роль в розробці сучасного законодавства у сфері захисту конкуренції в Україні і у формуванні практики правозастосування, а також брав участь в розслідуванні найбільших картельних змов і зловживань домінуючим положенням. Спеціалізується в широкому крузі питань конкурентного права, зокрема, картельних змовах, зловживанні домінуючим положенням, обмежувальних і дискримінаційних практиках, недобросовісній конкуренції, процедурних аспектах діяльності АМКУ, а також в питаннях державних закупівель. Олександр надавав консультації найбільшим міжнародним і українським компаніям, серед яких ACNielsen, BSH, Bunge, HIPP, Kronospan, Nissan, Philip Morris, Siemens, "Ощадбанк", "Укртелеком" і тому подібне
