- Александр, когда скидки и бонусы могут расцениваться как нарушение конкурентного законодательства? Где заканчивается маркетинговая акция и начинается конфликт с правом?
- Скидки и бонусы - нормальная практика в деятельности любой компании, но их цель и последствия могут быть различные. Скидка, как правило, приносит выгоды потребителю и позволяет увеличить объем продаж и рыночную долю производителя, дистрибьютора и розничного торговца. И это - правомерный результат, достигаемый лучшим предложением цены и качества товара для потребителя. Другое дело - если условия предоставления скидок или бонусов носят дискриминационный характер или нацелены на вытеснение конкурентов из канала сбыта. Или, даже если такая цель и не преследовалась, их предоставление по факту создало барьеры доступа на рынок. Скидки за лояльность, ретроскидки и ретробонусы - это наиболее склонные к антиконкурентным эффектам методы, а грань между нормальной рыночной практикой и злоупотреблением монопольным положением часто довольно тонкая и не всегда настолько отчетливая, как этого хотелось бы. Поскольку границы правомерности определяются на основе оценочных критериев, которые предполагают установление и анализ всех имеющих для каждого отдельного случая значение обстоятельств. При такой модели оценки не просто провести черту между дозволенным и запрещенным.
- В 2014-м Intel была признана виновной в блокировании доступа компании AMD на рынок ЕС и понесла штраф в размере 1,06 млрд. евро за нарушение антимонопольного законодательства. А в Украине? Где найти примеры?
- Да, решение по Intel может стать важным ориентиром в вопросах оценки и доказательства антиконкурентного эффекта и оказать влияние на практику правоприменения АМК. Впервые украинскоеконкурентное ведомство приняло решение по "программам лояльности" еще, кажется, в 2007 году. Это было решение в отношении компании, предоставлявшей услуги автоматизированного бронирования билетов. За исключительное или преимущественное использование ее системы бронирования, компанияпредлагала различные бонусы продавцам билетов. Комитет тогда определил такую практику как направленную на вытеснение конкурентов с рынка и тогда впервые применил в своей правоприменительной практике термин "скидки за лояльность", ориентируясь на практику в ЕС. Кстати, такого термина в законодательстве нет и его содержание определяет сложившаяся практика. К сожалению, многие годы не удавалась добиться, чтобы АМК свои решения публиковал для открытого доступа, поэтому детали этого дела для рынка остаются пока неизвестными. Впрочем, как и информация о том, были ли еще подобные случаи. АМК начал публиковать свои решения только после назначения нового состава в прошлом году.
- Еще год-два назад в т.н. зоне риска находились компании-монополисты со своими скидочными политиками. Сейчас ситуация изменилась? На кого обращено внимание АМК?
- На самом деле то, что тема применения скидок, бонусов и маркетинговых услуг возникла пару лет назад не означает, что она перестала быть актуальной сегодня. Во-первых, в нашем законодательстве действует презумпция доминирования с довольно низким порогом, и далеко не либеральные подходы в правоприменении. А это, в условиях структуры многих товарных рынков, накладывает ограничения или, как минимум, создает риски для некоторых политик предоставления скидок и бонусов. Во-вторых,скидки за лояльность - это классические методы злоупотребления, поэтому эта тема будет актуальной и у нас, и в ЕС - Intel тому пример, и в других юрисдикциях, пока будут доминирующие компании. Поэтому проблематика таких практик остается актуальной и для нас, и, как мене кажется, является даже скорее перспективной, нежели исторической. Об этом, пусть и не прямо, говорит тот факт, что АМК в конце декабря прошлого года внес коррективы в свои подходы к оценке влияния маркетинговых услуг на конкуренцию, приблизив их к подходам в практике ЕС, связанным с оценкой таких скидок.
- Как сегодня могут быть квалифицированы антимонопольным ведомством скидки "за лояльность"? Злоупотребление монопольным положением? Доминирующим положением? Как скрытая эксклюзивность? Поэтому в договорах некоторые юристы рекомендуют не прописывать скидки за лояльность?
- Монопольное и доминирующее в данном контексте это все одна суть - рыночная власть. И хотя степень рыночной власти может быть важным фактором для оценки возможности или невозможности антиконкурентных последствий, это уже нюансы. Так же и в части "эксклюзивности" - не обязательно, чтобы это была эксклюзивность. Я хочу акцент сделать на том, что антиконкурентный эффект условий предоставления скидки определяется через их цель или последствия. Термин "скидка за лояльность" в договоре сам по себе ни о чем не говорит и совершенно не означает, что скидка за некоторую лояльность неправомерная. Слово "лояльность" не запрещено, и лояльность, как таковая, тоже. И отказ от слова "лояльность" при антиконкурентной скидке не сделает ее правомерной. Антиконкурентный эффекткроется в сущности такой скидки, прежде всего. По сути, такая скидка дается поставщиком за отказ от приобретения покупателем товара у конкурента этого поставщика. Ее вред в том, что она создает такой экономический барьер доступа на рынок для конкурентов, преодоление которого подобно выживанию компании при установлении доминирующим конкурентом хищнических цен. Такая практика направлена на устранение конкурентов, она усиливает рыночную власть поставщика.
Я, откровенно говоря, сомневаюсь, что на сегодня в Украине еще остались компании, которые такую цель записывают в условиях предоставления скидок. Но ситуация может быть совершенно иной - когда такой цели нет ни договоре ни в мыслях, а в договоре есть просто определенная скидка за некоторый объем дополнительно приобретаемого товара. Чтобы определить, есть ли такая скидкаантиконкурентной, надо проанализировать и условия предоставления скидки, и внешние условия, которые в совокупности могут привести к антиконкурентному эффекту. Установлены ли размер скидки и размер дополнительного объема товара индивидуально для этого покупателя или они одинаковые для всех (это, кстати, самодостаточный вопрос для оценки рисков злоупотребления), какова доля основного и дополнительного объема товаров поставщика в общем объеме приобретаемого покупателем этого вида товаров, как размер скидки соотносится с его себестоимостью для поставщика и издержками конкурента для переключения покупателя на себя - все эти вопросы могут иметь значение для оценки того, являются ли условия предоставления скидки антиконкурентными. Более того, в деле по Intel отразился подход к оценке скидок за лояльность как запрещенных per se, то есть без необходимости экономического анализа возможных эффектов, если скидка дается доминирующей компанией за объем в более чем 80% от потребностей покупателя.
- Соответственно, какие санкции предусмотрены? Может ли ведомство ограничиться "последним предупреждением" или гарантированно штраф в процентах от дохода?
- Приятный вопрос (ред.- улыбается). Теперь на него хотя бы приблизительно можно ответить. Я имею в виду то, что уже существуют официальные разъяснения АМК по применяемой им методики расчета штрафов.
Такого типа нарушения, как злоупотребление доминирующим положением, которое имеетантиконкурентный эффект (есть еще эксплуатирующие злоупотребления, о них не идет сейчас речь), относятся к категории наиболее тяжелых нарушений в сфере конкуренции. И, если следовать этой методике АМК, то базовый размер штрафа за антиконкурентные условия предоставления скидок должен составлять 45% от суммы оборота таких товаров компании за год. Бывает так, что товары, попавшие под нарушение, составляют весь или основной бизнес компании. Поэтому, чтобы штраф был все таки не убийством, а лишь наказанием, пусть и суровым, в таких случаях действует правило, что базовый размер штрафа в любом случае не должен превышать двух третей от 10% общего оборота субъекта хозяйствования за год. Последующее применение смягчающих или отягчающих обстоятельств, или и тех и других вместе, если такие имеются, может скорректировать этот базовый размер штрафа, но с уверенностью можно определить только максимальный размер, который может быть - 10% от годового оборота компании. А вот границу минимального определить пока еще невозможно - в практике не наработано еще достаточно примеров, которые могли бы стать ориентирами в такой оценке.
Что касается "последнего предупреждения", то такой исход тоже возможен. Закон установил для АМК правила эффективности его деятельности, смысл которых можно передать так - если масштаб действий столь незначителен и нет каких-либо ощутимых негативных последствий для конкуренции или отдельных компаний, то нет необходимости тратить ресурсы на расследование и доказывание нарушения. АМК в таких случаях может использовать механизм мирного урегулирования конфликта - дать рекомендации компании прекратить такие действия, и если компания это сделает, а также возместит потерпевшим ущерб, если такой был, то АМК закрывает вопрос. Но это скорее исключение, чем правило.
- Стоит ожидать дальнейшего усиления роли АМК в регулировании поведения компаний в связи с ратификацией Украиной Соглашения об ассоциации с ЕС?
- Да, я думаю изменения будут заметными. Традиционно АМК уделял достаточно много внимания и тратил много своих ресурсов разбираясь в причинах чуть-ли не каждого повышения цен и на решение большого количества частных проблем в регулируемых секторах, в частности в ЖКГ, электроэнергетике, которые, на самом деле, должны были бы решать соответствующие регуляторы. Причем решать как в частных случаях, так и комплексно, обеспечивая необходимое регулирование и контроль, или открывая рынки для конкуренции. Я об этом говорю не для того, чтобы оценивать правильно этим было заниматься или нет - там есть свои "за" и "против". А только чтобы показать, что в результате многие годы на оставалось ресурсов на те сферы и вопросы, которым, кроме конкурентного ведомства, никто внимания уделять не может. Где никто не проверит, как работают на самом деле рыночные механизмы. Соблюдаются ли правила конкуренции на многих с виду вполне конкурентных рынках, на каком-нибудь уровне дистрибуции или даже розницы, насколько условия взаимоотношений между участниками на таких рынках оставляют возможность для существования здоровой и эффективной конкуренции.
Но чтобы усилить свое влияние и улучшить конкуренцию АМК не обязательно сразу идти с проверкой на предприятия. Для начала можно просто сделать понятными и пригодными к соблюдению правила конкуренции, которые в законе закреплены в очень общем виде и потому не вполне понятны для бизнеса. А неопределенность - это риски. И мы все знаем по размерам накладываемых АМК штрафов, что это - риски серьезные. А в условиях рынка такой широкий диапазон неопределенности в правомерности и неправомерности поведения уже сам по себе барьер для эффективной конкуренции. Или компании будут перестраховываться и не идти в зону риска - тогда они проиграют более агрессивным и рисковым конкурентам. Или рисковать. Но тогда все то, что может представлять риски, естественно, превращается в размытые условия сотрудничества, уходит "в тень", хотя совершенно не обязательно является неправомерным, ведет к неопределенности во взаимоотношениях с контрагентами и, соответственно, к дополнительным транзакционным издержкам, неэффективности, и выливается, в конечном счете, в потерю благосостояния общества. Поэтому прозрачность законодательства и правоприменения очень важна.
Тем не менее, многие актуальные вопросы все еще не раскрыты ни в законодательстве, ни в практике. Я не знаю точно, насколько актуален вопрос прозрачности правил конкуренции при соглашениях о передаче технологий, каким он является для рынков в ЕС, но точно знаю, что в отношении применения вертикальных ограничений при поставках, применения различных методов дистрибуции, определения договорных условий для электронной торговли и их соотношения с условиями для торговли из "кирпичных" магазинов, использования маркетинговой информации и многих других вопросов, с которыми сталкиваются ежедневно тысячи компаний, такая прозрачность явно не будет лишней. Эти вопросы, кстати, составляют основой массив как разъяснительной, так и правоприменительной работы Еврокомиссии и других конкурентных ведомств. Поэтому, надо полагать, эти вопросы станут тем полем, где и проявиться такое усиление роли АМК.
К сожалению, ранее эти вопросы были далеко не в приоритетах ведомства, а потому нет ориентиров для понимания: что и когда можно, а что и когда нельзя. И компании, при всем желании не нарушать, невольно могут оказаться за запретной чертой. АМК по Соглашению обязан часть этих вопросов разъяснить, чтобы позволить компаниям избегать нарушений. Но не следует забывать, что АМК - контролирующий орган, прежде всего. И его основная задача - выявление и прекращение нарушений. Кроме того, повышать прозрачность правил конкуренции исключительно "на теоретическом уровне", давая разъяснения без достаточной практики, будет трудно, поэтому повышенное внимание АМК к этим вопросам будет и на практике. Здесь, кончено же, хочется сказать, что в мутной воде рыбу ловить не совсем честно, особенно если рыбак ее и намутил. Не случайно Еврокомиссия в подобных случаях, назовем их "новеллы правоприменения", избегает применения суровых наказаний, учитывая, как раз правовую неопределенность в отношении мер допустимого и запрещенного поведения. Методика определения штрафов, опубликованная АМКУ, позволяет учитывать и это обстоятельство. Но будет ли он это учитывать? Поживем - увидим.
****
Обращаем Ваше внимание, что 1 марта 2016 г. состоится бизнес-практикум "Конкуренційне право: актуальні питання правозастосування. Реформи в законодавстві і практиці АМКУ", который по приглашению ЛІГА:ЗАКОН проведет Александр Вознюк.
СПРАВКА: Александр Вознюк назначен партнером юридической фирмы "Астерс" в группе конкурентного и антимонопольного права с 1 января 2016 г. К команде "Астерс" он присоединился в качестве советника в марте 2012 г. после 16 лет успешной работы в Антимонопольном комитете Украины, где на протяжении 7 лет он занимал должность государственного уполномоченного. Сыграл важную роль в разработке современного законодательства в сфере защиты конкуренции в Украине и в формировании практики правоприменения, а также участвовал в расследовании крупнейших картельных сговоров и злоупотреблений доминирующим положением. Специализируется в широком круге вопросов конкурентного права, в частности, картельных сговорах, злоупотреблении доминирующим положением, ограничительных и дискриминационных практиках, недобросовестной конкуренции, процедурных аспектах деятельности АМКУ, а также в вопросах государственных закупок. Александр предоставлял консультации крупнейшим международным и украинским компаниям, среди которых ACNielsen, BSH, Bunge, HIPP, Kronospan, Nissan, Philip Morris, Siemens, "Ощадбанк", "Укртелеком" и т.п.
