Огляд практики Вищого антикорупційного суду щодо визнання недопустимими результатів негласних слідчих (розшукових) дій

Питання визнання недопустимими результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) часто стає перед тими, хто стикається із кримінальними провадженнями, в яких проводяться такі слідчі (розшукові) дії, зокрема у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Таким чином, узагальнення практики Вищого антикорупційного суду з цього питання за 2023 рік, у якому зібрано також правові позиції Верховного Суду, стане у пригоді будь-якому юристу.

Аналізом вироків ВАКС за 2023 рік встановлено лише два випадки визнання доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД, недопустимими. Проте для повноти аналізу розглянемо також причини недопустимості, на які звертала увагу суду сторона захисту, та мотиви їх відхилення судом.

Нерозсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД

У ході розгляду справ № 127/13972/17, № 591/5513/16-к, № 317/2973/18 сторона захисту вважала, що ухвали, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту на стадії ст. 290 КПК України, а сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на їх розсекречення.

Суд на це зауважив таке. По-перше, суд вказав, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. А по-друге, як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, який здійснював процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, відповідно до вимог п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), розпочав процедуру розсекречення матеріалів НСРД та процесуальних документів, які стали підставою для їхнього проведення, про що свідчать відповідні процесуальні рішення у формі постанов.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, у тому випадку, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Проведення розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД слідчим суддею Апеляційного суду без їх автоматизованого розподілу

Вивченням вироку у справі № 729/1248/18 встановлено, що сторона захисту вважала недопустимими доказами результати проведення НСРД, мотивуючи це тим, що розгляд клопотань про надання дозволу на проведення НСРД проведено слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва без їх автоматизованого розподілу. На це суд зазначив, що процедура розподілу клопотань про надання дозволу на проведення НСРД на момент подання клопотання була відсутня як така. Вона могла бути врегульована внутрішньо-розпорядчими документами суду, зокрема, рішеннями загальних зборів суду або ж наказами його голови. Тож доводи сторони захисту з цього приводу не були прийняті.

Проведення контролю за вчиненням злочину оперативними співробітниками не в тій формі, у якій зазначено прокурором у постанові

Згідно з вироком у справі № 991/2163/21 сторона захисту наголошувала, що НСРД - контроль за вчиненням злочину проводився у формі імітування обстановки злочину, хоча фактично його було здійснено у формі спеціального слідчого експерименту. Клопотання про визнання цього доказу недопустимим обґрунтоване тим, що, на думку захисника, оперативні співробітники провели НСРД не в тій формі, у якій зазначено прокурором у постанові.

Суд зауважив, що КПК містить перелік, втім не визначає будь-яких особливостей для розмежування різних форм контролю за вчиненням злочину. Такі особливості містяться у підзаконному нормативно-правовому акті - Інструкції, де вказано, що проміжною метою імітування обстановки злочину є створення у інших осіб уяви про реальність вчинення злочину. Натомість метою спеціального слідчого експерименту є перевірка намірів особи вчинити злочин.

Отже, якщо імітування обстановки злочину передбачає здебільшого пасивні дії правоохоронних органів, які полягають виключно у контрольованому неперешкоджанні вчиненню злочинних дій, то слідчий експеримент полягає в активному моделюванні певних обставин та спостереженні за реакцією особи на ці обставини, оскільки іншими засобами з'ясувати наявність злочинних намірів неможливо. Таке розмежування є досить умовним та не виключає випадків поєднання ознак різних форм контролю за вчиненням злочину у межах однієї слідчої дії.

Також суд зауважив, що вищевказана Інструкція не є джерелом кримінального процесуального закону, тому навіть за умови порушення її приписів це не може бути беззаперечною підставою для визнання доказів недопустимими.

До того ж, як зазначив ККС ВС у постановах № 487/5684/19 від 22.10.2021 та № 311/1110/18 від 04.02.2020, проблеми, пов'язані з формулюванням понять різних форм контролю за вчиненням злочину, визначенням конкретних критеріїв їх розмежування, а також розумінням сутності цих НСРД, загалом не можуть впливати на виконання завдань кримінального провадження, та вказав на самостійності підстав та мети проведення різних видів НСРД, які не обмежуються виключно фіксуванням іншої НСРД.

Порушення прав особи, щодо якої не отримано ухвали суду про дозвіл на проведення НСРД

У ході розгляду ВАКС справи № 127/13972/17 сторона захисту вважала, що під час проведення аудіо-, відеоконтролю відносно осіб, щодо яких отримано дозвіл на проведення НСРД, у цьому кримінальному провадженні було порушено права особи, дозвіл на проведення НСРД стосовно якої слідчим суддею не надавався.

Cуд зазначив, що відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Виходячи зі змісту вказаної норми, разом із фіксацією діяльності особи (розмови або інші звуки, рухи, дії і т.п.), щодо якої здійснюється аудіо-, відеоконтроль, може бути зафіксована і діяльність інших осіб, які випадково потрапили до сфери її спілкування та оточення і стосовно яких НСРД не здійснюється, однак, на думку суду, така фіксація не може автоматично визнаватися істотним порушенням прав та свобод людини, якщо особа, яка зазнає такого втручання, не набуває у подальшому статусу підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні і докази, отримані в результаті такого втручання, не використовуються проти неї.

Порушення порядку залучення осіб до конфіденційного співробітництва

Під час розгляду справи № 758/3123/16-к сторона захисту вважала, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження належного оформлення співпраці осіб, залучених до конфіденційного співробітництва із органами СБУ, а також що особи, які залучилися під час проведення НСРД в якості понятих, не мали допуску до державної таємниці.

ВАКС відхилив ці доводи, мотивуючи тим, що КПК не містить вимоги щодо оформлення рішення про залучення особи до участі в негласній слідчій (розшуковій) дії у формі постанови, а тому її відсутність у матеріалах кримінального провадження не є підставою для визнання результатів негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом.

При розгляді питання щодо відсутності у понятих допуску до державної таємниці суд вважав, що для залучення осіб до конфіденційного співробітництва у межах контррозвідувальної справи та кримінального провадження, а також для залучення до окремих слідчих дій в якості понятих, оформлення допуску до державної таємниці не потребується.

Розглядаючи справу № 127/13972/17, ВАКС не погодився з доводами сторони захисту про те, що прокурором було порушено порядок залучення осіб до конфіденційного співробітництва, залучені до конфіденційного співробітництва особи не мають допуску до державної таємниці.

На думку суду, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину не є процесуальним документом про залучення особи до конфіденційного співробітництва, більше того, закон не передбачає такого рішення у письмовому вигляді. Отже, безпосереднє залучення детективом особи до конфіденційного співробітництва з метою виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину цілком відповідає вимогам ст. 275 КПК України. Особи ж, які залучаються до проведення НСРД (зокрема, поняті, так звані «конфіденти»), не обов'язково повинні мати доступ до державної таємниці. Згідно зі ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» такі особи зобов'язані лише не розголошувати таємницю, що стала їм відома у зв'язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

Аналогічної позиції ВАКС дотримувався під час розгляду справи № 317/2973/18, пославшись на постанови ККС ВС від 05.08.2020 у справах № 700/361/17 та від 24.09.2020 у справі № 738/689/19.

Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколів про результати НСРД

Під час розгляду справи № 758/3123/16-к суд не погодився з доводами сторони захисту про наявність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати НСРД (ч. 3 ст. 252 КПК). ВАКС зазначив, що таке порушення не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на право на захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Аналогічні позиці висловлювались у ході розгляду справ № 127/13972/17, № 127/13972/17, № 317/2973/18, № 203/94/18, № 991/904/22 із посиланням на позиції, викладені в постановах ККС ВС у справах № 487/5684/19, № 712/2374/18, № 588/1199/16-к.

Нескладання протоколів про хід негласних слідчих (розшукових) дій

Під час розгляду справи № 991/904/22 сторона захисту стверджувала, що протоколами має оформлюватися, у тому числі, хід НСРД. Оскільки прокурор таких протоколів не надав, то це дає підстави вважати, що хід НСРД не фіксувався, що в силу положень статей 104, 252 КПК України унеможливлює визнання допустимими доказами відомостей, що відображені у протоколах про результати НСРД.

Судом зазначено, що ані положеннями КПК України, ані положеннями Інструкції не передбачено складення окремо протоколу про хід проведення НСРД, та окремо протоколу про результати проведення НСРД.

Незазначення в протоколах, складених за результатами проведення НСРД, відомостей про використану техніку

Розглядаючи справу № 317/2973/18, суд перевіряв доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД з тих підстав, що в них не вказано відомостей про використану під час їх проведення спецтехніку, зокрема характеристику, назви та серійні номери спеціальних технічних засобів, а також співробітників, які встановлювали та знімали таке обладнання.

На думку суду, такі доводи не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки, по-перше, КПК України не вимагає зазначення таких відомостей, а по-друге, відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались, є інформацією з обмеженим доступом і не підлягає розголошенню.

За таких обставин, відсутність у відповідних протоколах відомостей, про які вказує сторона захисту, узгоджується із положеннями чинного законодавства і не зумовлює визнання результатів такої НСРД недопустимими доказами (аналогічна позиція викладена у постановах ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17 та від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19).

У ході розгляду справи № 127/13972/17 стороною захисту звернуто увагу на те, що неможливо встановити, що карти пам'яті, які є додатком до протоколів, є оригіналами, в протоколах відсутні відомості про технічні засоби, за допомогою яких фіксувалися розмови та осіб, які здійснювали проведення НСРД.

ВАКС зазначив, що за усталеною судовою практикою незазначення в протоколі, складеному за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, назви та серійного номера спеціальної техніки, її характеристики, носіїв інформації, призначених для негласного отримання інформації, не впливає на допустимість як доказу технічного запису фіксування проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, а також указаного протоколу.

У справі № 991/904/22, розглядаючи доводи сторони захисту, ВАКС відмовив стороні захисту в задоволенні клопотань про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, пославшись, зокрема, на постанову ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 234/3501/17.

Складення протоколів про результати проведення НСРД неуповноваженими особами

У справах № 317/2973/18, № 758/3123/16-к, № 203/94/18 сторона захисту заявляла клопотання щодо визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД через те, що відповідні протоколи НСРД складені неуповноваженими особами - оперативними співробітниками, а не слідчим. Відхиляючи цей довід, суд зазначив, що оскільки зазначені протоколи складені на підставі доручення слідчого, то порушень КПК немає.

Також у цій справі № 317/2973/18 обвинувачений заявляв про недопустимість протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину внаслідок його складання детективом, який не брав участі в проведенні такої слідчої дії. Ці доводи були відхилені судом, оскільки з постанови прокурора про проведення вказаної НСРД встановлено, що її проведення було доручено детективам НАБУ, зокрема, і детективу, який не брав участі в проведенні такої слідчої дії, та який має повноваження старшого слідчого групи слідчих у цьому кримінальному провадженні. Враховуючи специфіку проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, та беручи до уваги, що група слідчих у конкретному провадженні діє як єдина процесуальна особа, складання детективом протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, яку проводив інший детектив цієї ж групи, не свідчить про будь-яке порушення з його боку і не породжує будь-яких сумнівів у достовірності відображених ним відомостей.

Невідображення послідовності проведення НСРД у протоколах

Розглядаючи справу № 991/904/22, суд вважав, що не є порушенням вимог КПК України незазначення в протоколах за результатами проведення НСРД інформації про технічні характеристики засобів фіксації, що використовувалися під час проведення НСРД, та порядок їх використання, а також невідображення послідовності проведення НСРД (процедури видачі особі, яка залучена до конфіденційного співробітництва, апаратури, обставин прибуття та залишення цієї особи оперативного підрозділу, місця зустрічі із відповідними особами), факту ознайомлення учасників НСРД із змістом протоколів.

На думку суду, КПК України не містить вимог щодо відображення в протоколі кожної дії, що проводилася під час тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії. Відображенню підлягають лише відомості та дії, які мають значення для відповідного кримінального провадження та відповідають меті проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Це узгоджується і з положеннями частини першої статті 266 КПК України, згідно з якою в протоколі, який складається за результатами дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, відтворюється та частина, що містить відомості, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду.

Підписання клопотання про надання дозволу на проведення НСРД Генеральним прокурором, який не входив до складу групи прокурорів, у розгляді клопотання участь не брав, ухвалу суду не отримав

Під час розгляду справи № 991/904/22 сторона захисту зазначила, що клопотання про проведення НСРД щодо обвинуваченого подано Генеральним прокурором, оскільки остання не входила до складу групи прокурорів.

При оцінці дотримання процедури надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій щодо судді суд зазначив, що наділення лише Генерального прокурора, або його заступника у визначених законом випадках, повноваженнями на здійснення певних процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень, викликане саме перебуванням їх на відповідних адміністративних посадах в органах прокуратури та пов'язане із необхідністю забезпечення гарантій незалежності суддів. У такому разі вони не обов'язково мають входити до складу групи прокурорів.

Надання особистих коштів потерпілими для використання як предмета неправомірної вигоди в ході проведення контролю за вчиненням злочину

У ході розгляду справи № 362/4895/16-к сторона захисту вказувала на неправомірність надання особистих коштів потерпілими для використання як предмета неправомірної вигоди в ході НСРД (контроль за вчиненням злочину).

Суд відхилив ці доводи, оскільки КПК не передбачає заборон використання власних коштів, водночас використання власних коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину у цьому випадку не порушило фундаментальних прав обвинувачених.

Неповідомлення письмово про факт проведення НСРД щодо особи

У ході розгляду ВАКС справи № 758/3123/16-к встановлено, що органом досудового розслідування письмово не повідомлено про факт проведення щодо особи НСРД. З цього приводу сторона захисту заявляла клопотання про визнання матерівалів НСРД щодо цієї особи недопустимими доказами. Тут суд вказав, що факт проведення НСРД був відомий стороні захисту, оскільки під час ознайомлення із матеріалами в порядку ст. 290 КПК України відкривались відповідні матеріали, а тому істотного порушення органом досудового розслідування вимог статті 253 КПК щодо повідомлення обвинуваченого та його захисників про проведення стосовно таких дій, що могло б розцінюватись як порушення його права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своє лінії захисту, судом не встановлено.

Складення протоколів за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у відсутності затриманих осіб чи відсутність підпису обвинуваченого в протоколі НСРД

Під час розгляду справ № 127/13972/17, № 758/3123/16-к, де на думку сторони захисту протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину складено у відсутності затриманих осіб, ВАКС зазначив, що в даному випадку неможливо стверджувати про порушення прав затриманих осіб, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК України, фактично було забезпечено шляхом складання в присутності останніх протоколів обшуку і затримання, під час яких їм надавалась можливість вказати свої заперечення та зауваження стосовно проведених процесуальних та слідчих дій.

У ході розгляду судом наступного кримінального провадження, а саме № 991/5570/20, сторона захисту заявляла клопотання про недопустимість протоколу про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки протокол мав бути підписаним обвинуваченим як учасником таких дій. Тут суд вказує на той факт, що протокол складений у відповідності до ст. 104 КПК та підписаний детективом НАБУ, а твердження захисника щодо необхідності підпису такого протоколу обвинуваченим не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Аналогічною була й позиція ВАКС при розгляді справи № 317/2973/18. Суд прийняв бік сторони обвинувачення, зазначивши, що виготовлення протоколу потребувало тривалого часу, пославшись, серед іншого, на позицію ККС ВС від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к.

Відсутність підпису потерпілої особи в протоколі огляду та вручення грошових коштів під час виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину

У ході розгляду справи № 362/4895/16-к ВАКС відхилив позицію сторони захисту про те, що відсутність підпису потерпілої особи у протоколі огляду та вручення грошових коштів впливає на допустимість та достовірність доказу. Суд зазначив, що наведена в протоколі інформація підтверджується показаннями потерпілої особи та протоколом НСРД аудіо-, відеоконтроль. Тому відсутність у протоколі огляду та вручення підпису учасника не впливає на його достовірність та не робить доказ недопустимим.

Порушення дотримання порядку засекречення і розсекречення носіїв інформації

Під час розгляду судом кримінального провадження, а саме справ № 991/5570/20, сторона захисту заявляла клопотання про недопустимість протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та карти пам'яті через те, що порушено процедуру засекречення/розсекречення носіїв інформації. І тут суд стає на бік сторони обвинувачення та зазначає, що дотримання порядку засекречення і розсекречення носіїв, а також облік карток пам'яті ніяк не впливає на достовірність записаної на ній інформації.

Невідповідність доручень прокурора, детектива на проведення НСРД вимогам кримінального процесуального законодавства та ДСТУ

Розглядаючи справу № 991/904/22, ВАКС за клопотанням сторони захисту дослідив доручення прокурора на проведення НСРД на предмет того, що вони оформлені не постановами, не містять печаток, не містять усіх реквізитів офіційного документа.

Суд з цього приводу вказав, що положеннями КПК України не передбачено, що доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути оформлено саме постановою.

Крім цього, згідно з Інструкцією одним із процесуальних документів щодо проведення НСРД дій є доручення. Вимоги до оформлення доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначені у п. 3.4 цієї Інструкції. Тобто не постанова, а саме доручення згідно з положеннями цієї Інструкції є процесуальною формою доручення на проведення НСРД. Також Інструкцією визначені такі вимоги до доручення на проведення НСРД, серед яких відсутнє посилання на необхідність використання печаток.

Винесення ухвали про надання дозволу на проведення НСРД із порушенням правил підсудності

Під час розгляду справи № 591/5513/16-к захисник обвинуваченого звернув увагу суду на порушення слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області територіальної підсудності розгляду клопотання прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону та надання дозволу на проведення НСРД стосовно сільського голови.

Судом за результатом дослідження змісту ухвал слідчого судді апеляційного суду Сумської області, які є аналогічними за змістом, встановлено, що в задоволенні клопотань слідчого військової прокуратури Сумського гарнізону відмовлено, слідчий суддя в ухвалі зробив висновок про відсутність у працівників військової прокуратури Сумського гарнізону повноважень на розслідування кримінального провадження.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд звернув увагу на зміст ч. 5 ст. 248 КПК України, п. 2.10.1 Інструкції, відповідно до яких постановлення слідчим суддею ухвали про відмову в наданні дозволу на проведення НСРД не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу. Проте повторне звернення до слідчого судді із клопотанням про отримання дозволу на проведення НСРД можливе лише за умови усунення недоліків чи порушень, зазначених у попередній ухвалі.

Водночас прокурор військової прокуратури Сумського гарнізону, не усуваючи недоліки, наведені в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, звернувся до іншого апеляційного суду - Апеляційного суду Полтавської області з аналогічним за змістом клопотанням, яке раніше подавав слідчий, та отримав дозвіл на проведення НСРД.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, суд визнає ухвалу слідчого судді апеляційного суду Полтавської області такою, що винесена з порушенням правил підсудності, які містяться у ч. 1 ст. 247 КПК України.

Підміна допиту проведенням НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи

У справі № 758/6794/18 ВАКС визнав недопустимим доказом протокол аудіо-, відеоконтролю особи, який проведено детективом у приміщенні НАБ України. В ході проведення НСРД зафіксовано факт зустрічі та зміст розмови між свідком, керівником першого підрозділу детективів головного підрозділу детективів НАБ України і детективом НАБ України.

Зі змісту розмови вбачається, що свідок розповідає про події, що можуть стосуватися обставин інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення.

Згідно з принципом «jura novit curia», тобто «суд знає закони», колегія суддів оцінює та сприймає дану слідчу (розшукову) дію як допит. Відтак, вона мала би бути проведена із забезпеченням свідку гарантій, передбачених статтями 18 (свобода від самовикриття) та 23 (безпосередність дослідження показань) КПК України. Однак зі змісту вищезазначеного протоколу не вбачається, що сторона обвинувачення забезпечила свідку дані гарантії.

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що ВАКС заплющує очі на незначні порушення законодавства, і визнати докази недопустимими можливо тільки, якщо суттєво порушуються права людини чи наявні грубі порушення закону.

Олександр Бондаренко,

адвокат кримінальної практики

юридичної компанії «RIYAKO&PARTNERS»

Читайте також:

Показові рішення Верховного Суду в сімейних справах