З прийняттям нової редакції Закону "Про здійснення державних закупівель" структура проведення і підготовки тендерів в Україні кардинально не змінилася, проте ризик корупційною складовою при їх проведенні знизився.
Нижче приведені ключові моменти нової редакції закону постатейно, а так само обговорюються практичні аспекти використання нових правил.
Актуальні питання.
Що по поточних держ. закупівлям?
Початі держ. закупівлі до набуття чинності нової редакції закону будуть закінчені відповідно до попередньої редакції закону (у випадки їх завершення в строк не більше 3 місяців з моменту набуття чинності нової редакції закону).
Хто новий регулятор
1. "постійнодіюча адміністративна колегія Антимонопольного Комітету України", до складу якої входить і голова АМКУ
2. Рахункова Палата
розподіл повноваження із закону не ясний, але, швидше за все, будуть прийняті підзаконні нормативні акти, регулюючі це питання.
Як визначені суб'єкти закону
Замовники, які зобов'язані проводити закупівлі відповідно до даного закону :
1. "Органи державної влади"
2. "Органи місцевого самоврядування"
3. "Юридичні особини (підприємства, встанови, організації ) " - одержувачі бюджетних коштів
4. "Юридичні особини (підприємства, встанови, організації ) " - статутний капітал яких на 50% і більше контролюється іншим держ. органом або підприємствами.
є ряд виключень ( НБУ - зарубіжні показна інші Ст.2 п4, Ст.34)
Сфера застосування закону ( Ст.2)
Застосуємо до держ. закупівлям з вартістю рівної або такої, що перевищує суму:
1. за товари, послуги - 100 тыс.грн.
2. за виконання робіт -1млн.грн.
Ряд виключень із загального правила визначений п.3 ст.2 закону.
Яка відповідальність за не дотримання закону? (наприклад, за не публікацію\ не розголошування інформації або порушення термінів розголошування)
Фактично відсутній в самому законі (ст.42 закону має характер відсилання до інших нормативних актів), але договір, ув'язнений після процедури держ. закупівель, може бути визнаний не дійсним за правилами цивільного права.
Хто консультує або навчає по процедурах держ. закупівель?
Не визначено цією редакцією закону. Навпаки, формулювання - "Голова, секретар та інші членуй комітету з конкурснихторгів можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель" і зміна формулювання "статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення", робить наявність і перевірку спеціальних знань необов'язковою.
Які інші нормативні акти мають відношення до нової редакції закону?
- Закон України "Про захист економічної конкуренції" - визначає причини відмови в участі (Ст. 17);
- Закон України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської
діяльності" - конкретизує процедуру в специфічних галузях, тобто є спеціальним законом по відношенню до описуваного.
Закону України "Про захист економічної конкуренції"
- Закон України "Про банки і банківську діяльність" - так само є спеціальним нормативним актом.
- Кодекс України про адміністративні правопорушення - визначає відповідальність у сфері порушень процедур закупівель.
Що чекати від наступної редакції закону?
Перехід до електронної системи проведення торгів і прийняття норм ЄС в області держ. закупівель.
Про плюси і мінуси новій редакції закону по відношенню до старої (суб'єктивно)
"+" | "-" |
За процедурою - наявність не менше двох пропозицій для відкритих торгів і 3-х - якщо полягає рамкова угода. Оголошення про процедуру закупівлі дублюється англійською мовою при сумі закупівлі більше 200 тис. євро - для товарів, 300 тис. євро - для послуг, 500 тис. євро - для робіт ( Ст.10) Більше громадського контролю, можливість юр і физ. обличчям бути присутнім при усіх стадіях проведення закупівель (Ст.9) присутні можуть вести відео- і аудіо фіксацію процесу. Терміни по процедурах організації і проведення тендеру чітко визначені. (Ст.10 і далі по тексту).
Депутати усіх рівнів не можуть бути членами тендерного комітету Замовника (Ст.11). Кількість членів тендерного комітету - не менше 5 чоловік (чи усі керівники структури, що проводить тендер), що зменшує вірогідність корупційної складової в такому процесі.
Персональна відповідальність Глави Комітету за прийняті рішення (Ст.11), що Можна подавати документи в електронному вигляді (Ст.12) - процедурно не визначені законом, правила формуватимуться КМУ. Рамкові угоди полягають на термін не більше 4-х років і за умови участі не менш 3-х учасників (Ст.13) Розгляд скарг і прийняття по них рішень повинні прийматися виключно в ході засідання, де можуть бути присутніми будь-які особи, учасники закупівлі ( Ст.18) Є плата за подачу скарги -считаем це позитивним моментом (зупинить учасників або інших осіб від затягування процесу оформлення кінцевих документів і необгрунтованих скарг), який може легко перетворитися на негативний, якщо скарга не зможе бути прийнятою по "ряду інших причин") ( Ст.18) Обмеження сум забезпечення ( 0,5% вартості робіт, 3% вартості товарів, послуг), що зменшує вірогідність проведення тендеру під певного учасника і гарантує рівність усіх учасників процедури (Ст.24) Можливість часткової відміни торгів по Лоту (Ст.30) виключає відміну процедури в цілому, що веде до заощадження часу і засобів як замовників, так і учасників закупівель. Неможливість підписання Договору про Закупівлі (і, відповідно, його недійсність в злучає підписання), якщо він підписаний під час процедури опротестовування рішення (Ст.41) Є право і вимога виправляти арифметичні помилки (Ст.27). У осоружному випадки - відмова без повернення забезпечення. Зменшує возможност упередженого відношення до учасників закупівель і відмова учасникам з формальних причин. Договір На Держ. Закупівлі- не можна міняти більш ніж на 10% за ціною (у бік дорожчання), але у бік зменшення об'ємів закупівель (за відсутності потреби) Недійсність договору, ув'язненого з порушенням термінів розголошування інформації за тендерною процедурою (Ст.31 Ст 36 Ст.39 і інші). Гарантує доступність інформації і рівні можливості для усіх потенційних учасників тендеру. Чітко вказано, що переговорна процедура закупівель - це виключення. Описані умови її проведення з вичерпним переліком таких випадків. (Ст.39) | Все той же річний план закупівель (не ясно, що робити з боргами з минулого звітного періоду) ( Ст.4) Виключення із Закону замовлень юр. послуг з обслуговування боргу і формування нових держ. зобов'язань. ( Ст.6) При оплаті по договорах держ. закупівель, до платіжних доручень необхідно подати ряд додаткових документів. Такий же архаїзм як і при розрахунках в ин. валюті. (Ст.7) Офіційна мова тендерної документації тільки - український (Ст. 15) - дискримінаційне положення по відношенню до регіонів України, де діловодство може вестися на іншій регіональній мові, а тим більше, до міжнародних компаній, що використовують будь-яку іншу іноземну мову. Кваліфікаційний ліміт суми по будівельних тендерах - більше 1млн. грн. Т. е. у разі потреби проведення робіт на суму, менше 1 млн. грн. проведення тендеру не є обов'язковим. Не передбачено ведення реєстру суб'єктів господарювання (учасників або учасників попередньої кваліфікації), які впродовж останніх 3-х років притягувалися до відповідальності за вищезгадані порушення (Ст17.) Немає чіткої вказівки на використання бальної системи оцінки тендерних пропозицій. (але є вказівка, що "питома вага" ціни не може бути менше 50%) (Ст.28) Процедура кваліфікації і бере до розгляду пакету документів усе так само включає надання учасником довідок, що стосуються даних про процес банкрутства учасника тендерної процедури, відсутність судимостей керівників, інших осіб - учасників держ. закупівель - норма не зрозуміла і викликає підозри в умовах наявності електронних реєстрів. Не повно описана процедура проведення Двоступінчатих Торгів (Ст.33) адже саме вони і є основним механізмом для проведення закупівель по будівельних роботах У Законі Немає прямих вказівок на повноваження АМКУ, то як формується постійно діюча колегія при ФМКУ. Не вказано хто і в які терміни готує нормативні акти що визначають штатний розклад, джерела додатково фінансування, регіональну структуру (якщо така планується) |
Досвід інших країн свідчить, що в контролі над держ. закупівлями повинні брати участь, разом з контролюючими органами, преса і громадські організації, особливо неприбуткові асоціації і експертні установи. Нова редакція закону приділяє більше увагу термінам, механізмам розкриття інформації і описує доступ до інформації, процедур. Публічний доступ на всіх стадіях, від оголошення тендеру і до моніторингу виконання договорів, є однією з умов відкритості.
Очевидно, що новоприйнятий закон є "перехідним", оскільки в нім усі процедури (по відкритих, двоступінчатих торгах, а так само за рамковими угодами і кваліфікацією учасників) припускають документообіг в "паперовому" виді з усіма витікаючими затримками і можливостями для корупційної складової. Потрібно, проте, відмітити, що переклад документообігу в електронний формат сам по собі не ліквідовує зловживань. Так, свого часу Тендерна Палата застосовувала практику "не публікації" інформації про певні тендери в електронному вигляді, чим відразу ставили під сумнів законність їх проведення І порушували принцип рівності учасників в таких процедурах.
Хто відстежуватиме, систематизуватиме і відстоюватиме в інстанціях, і, можливо, судах публічні і приватні інтереси учасників процедури і усіх зацікавлених осіб?
Чи будуть це робити менш удачливі бізнес учасники торгів? Відповідь на це питання швидше за все негативний.
А Держ. Органи в такій же ситуації? Формально повинні, але фактично з тим, як це працює, знайомі усі.
Преса? В принципі так, оскільки преса любить писати про "корупційні" тендеру, але далі за публікацію і громадське обурення справа йде рідко, викликає тільки тимчасовий слабкий резонанс.
Раніше роль "добросовісного громадського спостерігача" виконувала Тендерна Палата України, але людям, знайомим з проблематикою, було ясна із самого початку роль і механізм роботи цієї структури.
А що ж бізнес і індустрія? Стала на сьогодні практика - це уникнення держ. замовлень або співпраця з державою за системою "відкатів" з усіма витікаючими рисками. Так, великі світові фармацевтичні компанії навіть не мають у своєму українському штаті фахівців з тендерних закупівель (J&J, Pfizer, GSK) навіть не дивлячись на те, що участь в тендерах дає можливість отримувати одні з найбільших замовлень. Така співпраця була б вигідна обом сторонам, оскільки велика компанія виробник може істотно варіювати цінову політику умови поставкии оплати, а тендер, в такому випадки, може бути вигідніший для держави, і громадських фінансів. Проте враховуючи багаторічні практики Міністерства охорони здоров'я України (основний замовник - ЧАО "Індар"), коли постачання здійснювалися через вузький круг дружніх компаній, участь в держ. тендерах для прямих виробників і постачальників не мало сенсу. тобто процедура проведення тендеру носила формальний характер, обумовлений прямою і недвозначною вимогою закону.
З прийняттям нової редакції ризик корупційною складовою при проведенні держ. закупівель знизилися, але на практиці як інтерес до участі в тендерах від виробників, так і рівень проведення тендерів викликає великі питання.
Тендерні закупівлі в Україні проводять не лише державою, але і приватними компаніями і холдингами. В зв'язку з цим цікавий для держ. замовників може бути досвід цих компаній по контролю і проведенню закупівель (DTEK, MetInvest, агрохолдинги, банки).
Очевидним є той факт, що бізнес не має консолідованої позиції, а про освіту і консультації з питань організації і проведення тендерів з держ. підприємствами взагалі не йдеться. Як же можна вимагати дотримання нового закону, якщо регулятор (АМКУ) навіть не проводить консультацій з держ. підприємствами, іншими структурами і потенційними учасниками таких процедур, що проводять тендеру (Газрезерв, Енергоатом, Українська залізниця, Мінохоронздоров'я) з цього питання. У багатьох може виникнути ідея створення нової структури, стурбованої питанням правильного проведення тендерів, підвищення лікнепу з основних процедурних питань як у учасників, так і у замовників. Але сумний досвід в цій сфері Тендерної Палати України свідчить про те, що контроль держ. закупівель держ. органом або іншою установою, підконтрольною і підзвітною державі, призводить до праці за накатаною неефективною схемою.
А що ж Європа і весь інший світ?
Функція освіти і контролю сфери держ. закупівель частково делегована асоціаціям і інститутам, які формуються самими бізнес структурами для відстоювання своїх інтересів в цьому багатомільярдному сегменті. Прикладами таких міжрегіональних, недержавних, не комерційних структур є PPN (PublicProcurementNetwork), EIPM (European Executive Education and Training Centre in Purchasing Education), Commission on Public procurement in the EU, European Federation of Public Service Unions (EPSU), United Nations Procurement Division (PD). Transparency: the Working Group on Transparency in Government Procurement Practices (WGTGP).
Можливо, прийшов час потенційним учасникам ринку тендерних закупівель занепокоїтися створенням Асоціації, яка могла б відстоювати принципи відкритості, рівності і прозорості в цьому сегменті, а так само в щільну зайнятися освіта і підвищенням корпоративної культури проведення і участі в тендерах і, навіть, створити справедливі прецеденти. Це, швидше за все, допоможе Антимонопольному комітету України і Рахунковій Палаті ефективно і професійно взаємодіяти з суб'єктами тендерних закупівель, замовниками і успішно виконувати свої головні функції регулятора в цій сфері.
Андрій Дресвянниковюрист
