С принятием новой редакции Закона «Об осуществлении государственных закупок» структура проведения и подготовки тендеров в Украине кардинально не изменилась, однако риск коррупционной составляющей при их проведении снизился.
Ниже приведены ключевые моменты новой редакции закона постатейно, а так же обсуждаются практические аспекты использования новых правил.
Актуальные вопросы.
Что по текущим гос. закупкам?
Начатые гос. закупки до вступления в силу новой редакции закона будут закончены в соответствии с предыдущей редакцией закона (в случаи их завершения в срок не более 3 месяцев с момента вступления в силу новой редакции закона).
Кто новый регулятор
1. «постійнодіюча адміністративна колегія Антимонопольного Комітету України», в состав которой входит и председатель АМКУ
2. Рахункова Палата
распределение полномочия из закона не ясно, но, скорее всего, будут приняты подзаконные нормативные акты, регулирующие данный вопрос.
Как определены субъекты закона
Заказчики, которые обязаны проводить закупки в соответствии с рассматриваемым законом:
1. «Органи державної влади»
2. «Органи місцевого самоврядування»
3. «Юридичні особи (підприємства, установи, організації )» - получатели бюджетных средств
4. «Юридичні особи (підприємства, установи, організації )» - уставной капитал которых на 50% и более контролируется другим гос. органом или предприятиями.
есть ряд исключений ( НБУ - зарубежные представительна другие Ст.2 п4, Ст.34)
Сфера применения закона ( Ст.2)
Применим к гос. закупкам со стоимостью равной или превышающей сумму:
1. за товары, услуги - 100 тыс.грн.
2. за выполнение работ -1млн.грн.
Ряд исключений из общего правила определен п.3 ст.2 закона.
Какова ответственность за не соблюдение закона? (например, за не публикацию\ не разглашение информации или нарушение сроков разглашения)
Фактически отсутствует в самом законе (ст.42 закона имеет отсылочный характер к другим нормативным актам), но договор, заключенный после процедуры гос. закупок, может быть признан не действительным по правилам гражданского права.
Кто консультирует или обучает по процедурам гос. закупок?
Не определено данной редакцией закона. Напротив, формулировка - «Голова, секретар та інші члени комітету з конкурснихторгів можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель» и изменение формулировки «статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення», делает наличие и проверку специальных знаний необязательным.
Какие другие нормативные акты имеют отношение к новой редакции закона?
- Закон України «Про захист економічної конкуренції» - определяет причины отказа в участии (Ст. 17);
- Закон України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської
діяльності» - конкретизирует процедуру в специфических отраслях, т.е. есть специальным законом по отношению к описываемому.
Закону України «Про захист економічної конкуренції»
- Закон України «Про банки і банківську діяльність» - так же является специальным нормативным актом.
- Кодекс України про адміністративні правопорушення - определяет ответственность в сфере нарушений процедур закупок.
Что ждать от следующей редакции закона?
Переход к электронной системе проведения торгов и принятия норм ЕС в области гос. закупок.
Про плюсы и минусы новой редакции закона по отношению к старой (субъективно)
«+» | «-» |
По процедуре - наличие не менее двух предложений для открытых торгов и 3-х - если заключается рамочное соглашение. Объявление о процедуре закупки дублируется на английском языке при сумме закупки более 200 тыс. евро - для товаров , 300 тыс. евро - для услуг, 500 тыс. евро - для работ ( Ст.10) Больше общественного контроля, возможность юр и физ. лицам присутствовать при всех стадиях проведения закупок (Ст.9) присутствующие могут вести видео- и аудио фиксацию процесса. Сроки по процедурам организации и проведения тендера четко определены.(Ст.10 и далее по тексту).
Депутаты всех уровней не могут быть членами тендерного комитета Заказчика (Ст.11). Количество членов тендерного комитета - не менее 5 человек (или все руководители структуры, проводящей тендер), что уменьшает вероятность коррупционной составляющей в таком процессе.
Персональная ответственность Главы Комитета за принятые решения (Ст.11), что Можно подавать документы в электронном виде (Ст.12) - процедурно не определены законом, правила будут формироваться КМУ. Рамочные соглашения заключаются на срок не более 4-х лет и при условии участия не менее 3-х участников (Ст.13) Рассмотрение жалоб и принятие по ним решений должны приниматься исключительно в ходе заседания, где могут присутствовать любые лица, участники закупки ( Ст.18) Есть плата за подачу жалобы -считаем это позитивным моментом (остановит участников или других лиц от затягивания процесса оформления конечных документов и необоснованных жалоб), который может легко превратиться в негативный, если жалоба не сможет быть принятой по «ряду других причин»)( Ст.18) Ограничение сумм обеспечения ( 0,5% стоимости работ, 3% стоимости товаров, услуг), что уменьшает вероятность проведения тендера под определенного участника и гарантирует равенство всех участников процедуры (Ст.24) Возможность частичной отмены торгов по Лоту (Ст.30) исключает отмену процедуры в целом, что ведет к экономии времени и средств как заказчиков, так и участников закупок. Невозможность подписания Договора о Закупках (и, соответственно, его недействительность в случает подписания), если он подписан во время процедуры опротестования решения (Ст.41) Есть право и требование исправлять арифметические ошибки (Ст.27). В противном случаи - отказ без возврата обеспечения. Уменьшает возможност предвзятого отношения к участникам закупок и отказ участникам по формальным причинам. Договор На Гос. Закупки- нельзя менять более чем на 10% по цене (в сторону удорожания), но в сторону уменьшения объёмов закупок (при отсутствии потребности) Недействительность договора, заключенного с нарушением сроков разглашения информации по тендерной процедуре (Ст.31 Ст 36 Ст.39 и другие). Гарантирует доступность информации и равные возможности для всех потенциальных участников тендера. Четко указано, что переговорная процедура закупок - это исключение. Описаны условия ее проведения с исчерпывающим перечнем таких случаев.(Ст.39) | Все тот же годовой план закупок (не ясно, что делать с долгами из прошлого отчетного периода) ( Ст.4) Исключение из Закона заказов юр. услуг по обслуживанию долга и формированию новых гос. обязательств. ( Ст.6) При оплате по договорам гос. закупок, к платежным поручениям необходимо подать ряд дополнительных документов. Такой же архаизм как и при расчетах в ин. валюте.(Ст.7) Официальный язык тендерной документации только - украинский (Ст. 15) - дискриминационное положение по отношению к регионам Украины, где делопроизводство может вестись на другом региональном языке, а тем более, к международным компаниям, использующим любой другой иностранный язык. Квалификационный лимит суммы по строительным тендерам - более 1млн. грн. Т.е. в случае необходимости проведения работ на сумму, менее 1 млн. грн. проведение тендера не является обязательным. Не предусмотрено ведение реестра субъектов хозяйствования (участников или участников предварительной квалификации), которые в течение последних 3-х лет привлекались к ответственности за вышеуказанные нарушения (Ст17.) Нет четкого указания на использование бальной системы оценки тендерных предложений. (но есть указание, что «удельный вес» цены не может быть менее 50%) (Ст.28) Процедура квалификации и принятия к рассмотрению пакета документов все так же включает предоставление участником справок, касающихся данных о процессе банкротства участника тендерной процедуры, отсутствии судимостей руководителей, других лиц - участников гос. закупок - норма не понятна и вызывает подозрения в условиях наличия электронных реестров. Не полно описана процедура проведения Двухступенчатых Торгов (Ст.33) а ведь именно они и есть основным механизмом для проведение закупок по строительным работам В Законе Нет прямых указаний на полномочия АМКУ, то как формируется постоянно действующая коллегия при ФМКУ. Не указано кто и в какие сроки готовит нормативные акты определяющие штатное расписание, источники дополнительно финансирования, региональную структуру (если такая планируется) |
Опыт других стран свидетельствует, что в контроле над гос. закупками должны принимать участие, наряду с контролирующими органами, пресса и общественные организации, в особенности неприбыльные ассоциации и экспертные учреждения. Новая редакция закона уделяет больше внимание срокам, механизмам раскрытия информации и описывает доступ к информации, процедурам. Публичный доступ на всех стадиях, от объявления тендера и до мониторинга выполнения договоров, является одним из условий открытости.
Очевидно, что новопринятый закон является «переходным», поскольку в нем все процедуры (по открытым, двухступенчатым торгам, а так же по рамочным соглашениям и квалификации участников) предполагают документооборот в «бумажном» виде со всеми вытекающими задержками и возможностями для коррупционной составляющей. Надо, однако, отметить, что перевод документооборота в электронный формат сам по себе не ликвидирует злоупотреблений. Так, в свое время Тендерная Палата применяла практику «не публикации» информации об определенных тендерах в электронном виде, чем сразу ставили под сомнение законность их проведения И нарушали принцип равенства участников в таких процедурах.
Кто будет отслеживать, систематизировать и отстаивать в инстанциях, и, возможно, судах публичные и частные интересы участников процедуры и всех заинтересованных лиц?
Будут ли это делать менее удачливые бизнес участники торгов? Ответ на этот вопрос скорее всего отрицательный.
А Гос. Органы в такой же ситуации? Формально должны, но фактически с тем, как это работает, знакомы все.
Пресса? В принципе да, т.к. пресса любит писать про «коррупционные» тендера, но дальше публикации и общественного возмущения дело идет редко, вызывает только временный слабый резонанс.
Раньше роль «добросовестного общественного наблюдателя» выполняла Тендерная Палата Украины, но людям, знакомым с проблематикой, было ясна с самого начала роль и механизм работы этой структуры.
А что же бизнес и индустрия? Устоявшаяся на сегодня практика - это избегание гос. заказов или сотрудничество с государством по системе «откатов» со всеми вытекающими рисками. Так, крупные мировые фармацевтические компании даже не имеют в своем украинском штате специалистов по тендерным закупкам (J&J, Pfizer, GSK) даже несмотря на то, что участие в тендерах даёт возможность получать одни из самых крупных заказов. Такое сотрудничество было бы выгодно обеим сторонам, так как крупная компания производитель может существенно варьировать ценовую политику условия поставкии оплаты, а тендер, в таком случаи, может быть более выгодный для государства, и общественных финансов. Однако учитывая многолетние практики Министерства здравоохранения Украины (основной заказчик - ЧАО «Индар»), когда поставки осуществлялись через узкий круг дружественных компаний, участие в гос. тендерах для прямых производителей и поставщиков не имело смысла. т.е. процедура проведения тендера носила формальный характер, обусловленный прямым и недвусмысленным требованием закона.
С принятием новой редакции риск коррупционной составляющей при проведении гос. закупок снизились, но на практике как интерес к участию в тендерах от производителей, так и уровень проведения тендеров вызывает большие вопросы.
Тендерные закупки в Украине проводят не только государством, но и частными компаниями и холдингами. В этой связи небезынтересен для гос. заказчиков может быть опыт этих компаний по контролю и проведению закупок (DTEK, MetInvest, агрохолдинги, банки).
Очевидным есть тот факт, что бизнес не имеет консолидированной позиции, а про образование и консультации по вопросам организации и проведения тендеров с гос. предприятиями вообще речь не идет. Как же можно требовать соблюдения нового закона, если регулятор (АМКУ) даже не проводит консультаций с гос. предприятиями, другими структурами и потенциальными участниками таких процедур, проводящими тендера (Газрезерв, Энергоатом, Украинская железная дорога, Минздрав) по этому вопросу. У многих может возникнуть идея создания новой структуры, обеспокоенной вопросом правильного проведения тендеров, повышения ликбеза по основным процедурным вопросам как у участников, так и у заказчиков. Но печальный опыт в этой сфере Тендерной Палаты Украины свидетельствует о том, что контроль гос. закупок гос. органом либо другим учреждением, подконтрольным и подотчетным государству, приводит к работе по накатанной неэффективной схеме.
А что же Европа и весь остальной мир?
Функция образования и контроля сферы гос. закупок частично делегирована ассоциациям и институтам, которые формируются самими бизнес структурами для отстаивания своих интересов в этом многомиллиардном сегменте. Примерами таких межрегиональных, негосударственных, не коммерческих структур есть PPN (PublicProcurementNetwork), EIPM (European Executive Education and Training Centre in Purchasing Education), Commission on Public procurement in the EU, European Federation of Public Service Unions (EPSU), United Nations Procurement Division (PD). Transparency: the Working Group on Transparency in Government Procurement Practices (WGTGP).
Возможно, пришло время потенциальным участникам рынка тендерных закупок обеспокоиться созданием Ассоциации, которая могла бы отстаивать принципы открытости, равенства и прозрачности в этом сегменте, а так же в плотную заняться образование и повышением корпоративной культуры проведения и участия в тендерах и, даже, создать справедливые прецеденты. Это, скорее всего, поможет Антимонопольному комитету Украины и Счетной Палате эффективно и профессионально взаимодействовать с субъектами тендерных закупок, заказчиками и успешно выполнять свои главные функции регулятора в этой сфере.
Андрей Дресвянников, юрист
