Якщо ви плануєте зареєструвати юридичну особу, але ще не вирішили, яку організаційно-правову форму краще обрати, то пропонуємо порівняти найбільш поширені види суб’єктів господарювання та визначити їх переваги й недоліки.
Як ви вже зрозуміли з назви цієї статті, мова йтиме саме про товариства з обмеженою відповідальністю (надалі — ТОВ) та приватні підприємства (надалі — ПП).
Станом на 01.10.2020 року в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України всього зареєстровано 336 270 юридичних осіб, з яких:
259 790 — товариств з обмеженою відповідальністю (що становить 77,26 % від загальної кількості зареєстрованих юридичних осіб);
30 715 — приватних підприємств (що становить 9,1 % від загальної кількості зареєстрованих юридичних осіб та в 8 разів менше ніж ТОВ);
45 765 — інші форми, зокрема акціонерні товариства, кооперативи, органи влади тощо (відповідно становлять 13,64 % від загальної кількості зареєстрованих юридичних осіб).
Отже, ТОВ і ПП становлять найбільшу чисельність зареєстрованих юридичних осіб в Україні.
Нормативно-правове регулювання діяльності ТОВ і ПП
До набуття чинності 17.06.2018 року Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року (надалі — Закон про ТОВ) діяльність ТОВ регулювалася загальними актами законодавства, зокрема, як-от Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України (надалі — ГК України) та спеціальним — Законом України «Про господарські товариства».
З прийняттям Закону про ТОВ правове регулювання ТОВ виведено з вищевказаних загальних актів законодавства та підпорядковано лише Закону про ТОВ.
Новим Законом введено низку положень, які надають більшої свободи учасникам у корпоративному управлінні:
- він містить доволі значну кількість норм диспозитивного характеру, що дає змогу учасникам ТОВ врегульовувати свою діяльність в установчих документах на власний розсуд;
- надає учасникам можливість укласти корпоративний договір, де передбачити, зокрема, порядок обрання та призначення директора ТОВ; умови, за яких учасник ТОВ матиме право чи обов’язок купівлі/продажу частки в статутному капіталі ТОВ тощо.
Зі свого боку діяльність ПП регулюється ГК України, якому присвячена ст. 113 цього Кодексу. У цій статті визначено лише поняття та склад учасників ПП.
На думку деяких фахівців у галузі цивільного та господарського права, відсутність чіткого законодавчого регулювання ПП є перевагою, а не недоліком.
Проте ми вважаємо такі висновки передчасними, адже за відсутності спеціального нормативного акту корпоративний спір між учасниками ПП доволі складно вирішувати. При цьому, суди під час вирішення таких спорів керуються позиціями судів вищих інстанцій, які є інколи суперечливими.
Так, Верховний Суд у своїй постанові від 13.11.2019 року у справі № 904/242/19 вважає, що до правовідносин, які виникають у діяльності ПП за аналогією можуть застосовуватися положення Закону про ТОВ, але за умови, що ці правовідносини не врегульовані в установчих документах ПП.
Проте ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.11.2020 року передано Великій Палаті Верховного Суду на розгляд справу № 917/1338/18 саме для визначення правової природи ПП та співвідношення ПП і ТОВ. Такі дії суду пов’язані з виникненням сумнівів щодо можливості застосування положень про ТОВ за аналогією закону до правовідносин, які виникають між учасниками ПП. Наразі остаточна позиція Великої Палати Верховного Суду ще невідома.
У зв’язку з тим, що діяльність ПП не врегульовано на законодавчому рівні, засновникам ПП необхідно максимально деталізувати свою діяльність в установчих документах.
Оскільки судова практика щодо діяльності ПП є доволі динамічною, і невідомо, до якої правової позиції дійде суд наступного разу, тому не можна однозначно стверджувати, що відсутність чіткого законодавчого регулювання ПП є перевагою. А враховуючи надану Законом про ТОВ учасникам ТОВ свободу в регулюванні корпоративних відносин інакше, ніж визначено в цьому Законі, вважаємо, що застосування ТОВ як організаційно-правової форми є більш привабливою, ніж ПП.
Обмеження учасників (засновників)
До прийняття Закону про ТОВ, Цивільний кодекс України та Закон України «Про господарські товариства» містили обмеження щодо учасників ТОВ. Так, кількість учасників ТОВ не повинна була перевищувати 100 осіб. А ТОВ не могло мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.
У зв’язку з прийняттям Закону про ТОВ ситуація змінилася, та було скасовано зазначені заборони. Наразі ст. 4 Закону про ТОВ передбачає, що кількість учасників ТОВ не обмежується.
А ось щодо ПП, то буквальне тлумачення ч. 1 ст. 113 ГК України дає підстави вважати, що учасниками ПП можуть бути або фізичні, або юридичні особи. Свого часу Держкомпідприємництва в листі від 24.12.2004 р. № 9014 підтримував позицію щодо неможливості заснування ПП одночасно як фізичною, так і юридичною особами.
Але Верховний Суд у постанові від 15.08.2018 р. у справі № 904/7957/17 дійшов висновку, що норми законодавства, якими б заборонялась участь юридичних осіб у приватному підприємстві спільно з фізичними особами, відсутні.
Отже, фактично обмеження щодо учасників (засновників) як ТОВ, так і ПП, відсутні. Однак на практиці все ще трапляються випадки відмови державного реєстратора в здійсненні реєстрації ПП при одночасній участі фізичної та юридичної особи.
Тому, з цієї точки зору, ТОВ має більш привілейоване становище, ніж ПП.
Правовий режим майна ТОВ і ПП
Зазвичай, під час розгляду спору про поділ майна подружжя суди України дотримуються позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 21.12.2007 року № 11, яка передбачає, що вклад до статутного капіталу господарського товариства, зокрема, ТОВ, не є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.
Водночас грошові кошти, внесені одним із подружжя, який є учасником ТОВ, у статутний капітал цього ТОВ за рахунок спільних коштів подружжя, стають власністю цього ТОВ, а право іншого з подружжя на спільні кошти трансформується у право на поділ одержаних доходів (постанова ВС від 07.05.2019 року в справі № 490/1408/15-ц).
Тому, саме ТОВ є власником майна, що передане йому засновниками як вклад до статутного капіталу.
Цікавим залишається питання щодо правового режиму майна ПП. Здавалося б, що про режим майна ПП усе коротко і зрозуміло. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 19.09.2012 року № 17-рп/2012 надав офіційне тлумачення ч. 1 ст. 61 Сімейного кодексу України та визначив, що статутний капітал та майно ПП, сформовані за рахунок спільної сумісної власності подружжя, є об’єктом їх спільної сумісної власності.
Однак у вирішенні аналогічних спорів із ПП суди дотримуються діаметрально протилежної позиції та на практиці доволі часто відхиляють посилання учасників справи на вказане рішення Конституційного Суду України. На підтвердження цього в постанові Верховного Суду України від 02.10.2013 року у справі № 6–79цс13 зазначено, що майно, яке внесене до статутного фонду ПП не набуває статусу спільного сумісного майна подружжя, а є майном такого ПП, на розпорядження яким згода іншого з подружжя не вимагається (аналогічна позиція підтримана і Верховним Судом у постановах від 10.10.2018 року у справі № 569/6236/16-ц та від 12.11.2019 року у справі № 918/598/18).
З метою врегулювання колізій у законодавстві та у зв’язку з наявністю виключної правової проблеми щодо визначення правового режиму майна ПП, Верховний Суд ухвалою від 09 вересня 2020 року в справі № 916/2813/18 передав вказану справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Нині розгляд справи ще не завершений, та складно передбачити, чим завершить протистояння Верховного Суду (Верховного Суду України) та Конституційного Суду України.
Отже, наявність неоднозначного тлумачення норм законодавства щодо правового режиму майна ПП вкотре підтверджує, що ТОВ є кращою організаційно-правовою формою в обранні та застосуванні.
Управління поточною діяльністю та обмеження, пов’язані з цим
Управління поточною діяльністю ТОВ здійснює виконавчий орган, зазвичай директор. Право учасника здійснювати управління безпосередньо ТОВ законодавством України не закріплено (правова позиція ВС, викладена в постанові від 13.11.2019 року по справі № 904/242/19).
Більше того, у Законі про ТОВ згадуються й такі терміни як «значний правочин», «правочин, щодо вчинення якого є заінтересованість», які встановлюють певні обмеження для членів виконавчого органу ТОВ. Також певні обмеження для директора, передбачені у ч. 5 ст. 40 цього Закону, що можуть бути усунені за згодою вищого органу ТОВ.
А ось щодо ПП, яке має одного засновника (унітарне підприємство), ГК України надає право засновнику здійснювати управління поточною діяльністю безпосередньо або шляхом призначення директора. Позитивним для ПП також є те, що законодавством прямо не встановлені обмеження повноважень директора як у ТОВ, якщо інше не закріплено в статуті.
Тому, у цьому аспекті керівництво ПП є більш простішим та потребує лише закріплення відповідного положення в статуті, що управління таким ПП здійснює засновник (учасник) особисто.
Наостанок зазначаємо, що в сучасних умовах поширена тенденція поступового зменшення кількості ПП. Найчастіше таке зменшення ПП відбувається шляхом реорганізації їх у ТОВ і може бути пов’язане й із відсутністю нормативного акту, який би детально регулював діяльність ПП, і мондіалізацією економіки – оскільки іноземним інвесторам мало зрозуміла така організаційно-правова форма, як ПП.
Підсумовуючи, на нашу думку, найбільш оптимальною організаційно-правовою формою при здійсненні господарської діяльності є ТОВ.
Ганна Урусова, партнер, керівник загальноюридичної практики Crowe Mikhailenko
Джулія Корендюк, cтарший юрист Crowe LF Ukraine
Аліна Члдрян, молодший юрист OMP Tax&Legal
