Інвестиційні спори: труднощі судочинства в Україні

Адміністративний аспект

У 2000 м. Україною була ратифікована Конвенція про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами і іноземними особами (Вашингтон, 1965 р.)яка визначила інвестиційні спори як правові спори, що виникають безпосередньо із стосунків, пов'язаних з інвестиціями, між державою (чи будь-яким уповноваженим органом держави) і іноземними громадянами або юридичними особами, які інвестували в розвиток держави.

Статтею 2 Закони України "Про інвестиційну діяльність" визначено, що. інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави по реалізації інвестицій, у тому числі іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами і державами в різних формах, незаборонених законодавством України (ст. 3 Закони України "Про режим іноземного інвестування").

Інвестиційна діяльність в Україні охоплює широкий спектр правовідносин і формах втілення на території України, тісно стикаючись з державою через різні державні установи і в різних правових ситуаціях. Часто через різні причини саме маючи намір реалізувати свої інвестиційні інтереси, іноземні інвестори стикаються з різними органами державної влади, організаціями і установами на території України, конфлікт з якими приводить до необхідності дозволу його у рамках судової системи України (ст. 26 Закону України "Про режим іноземного інвестування ").

Таким чином, вже на початку своєї діяльності на території України іноземний інвестор стикається з множиною перешкод законодавчого характерузаконне подолання яких можливе іноді тільки в судовому порядку. У українській правовій дійсності інвестиційні спори в "внутрішніх" судах охоплюють у тому числі широкий круг справ адміністративного характеру, що торкаються інвестиційній діяльності.

Згідно з вимогами процесуального законодавства такі спори дозволяються в порядку адміністративного судочинстваоскільки виникають у зв'язку із здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій як одній із сторін правового конфлікту.

Серед приватних причин цього найбільш корисно виділити такі:

а) неоднакове застосування правових норм відносно різних суб'єктів інвестиційної діяльності. Як показує аналіз існуючої судової практики найчастіше суб'єкти інвестиційної діяльності звертаються до українського суду з вимогами про оскарження податкових рішень-повідомлень. Оскарження пов'язане, як правило, з неоднозначною судовою практикою застосування ч.5 ст. 18 Закону України "Про режим іноземного інвестування" відносно сплати ввізного мита інвестором при ввезенні на територію України майна в якості внеску іноземного інвестора в статутний капітал. Це спірне питання не залишається і без уваги податкових органів, у податкової також існують підстави для стягнення ПДВ при ввезенні інвестиції.

У питаннях оподаткування неоднозначною залишається спірна ситуація віднесення нерезидентів до постійних представництв. Так, багатьма практиками були також відмічені складнощі із застосуванням п.14.1.193 НК України відносно резидентів, які мають повноваження діяти (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента. Проте відсутність судової практики з цього питання зважаючи на відносну новизну податкового законодавства доки негативно позначається на правовій позиції платника податків.

Осібно коштує проблема оподаткування прибутків, полученых постійними іноземними представництвами. Останнє пов'язане з тим, що податкові органи часто ігнорують положення міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Наприклад, частим каменем спотикання в спорі з податковими органами являється необхідність підтвердження резидентства. Хоча податкові органи в листах роз'яснювального характеру і вказують, які саме документи враховуються ними в якості такого підтвердження резидентства (Киргизька Республіка, Республіка Молдова, Латвія, Бельгія, Росія, Австрія, Грецька Республіка і так далі). Відносно переліку діючих міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування було видано лист ДПА від 12.01.2012 р. № 811/7/12-1017 "Про міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування".

Проте, наявність існуючих роз'яснень не спрощує захист інтересів інвестора при винесенні податковою податкового рішення-повідомлення. При чому такі судові прецеденти трапляються і після прийняття Податкового кодексу України, оскільки ще тривають судові оскарження податкових повідомлень - рішень, винесених на підставі норм старого податкового законодавства, що діяло до 01.01.2011 р.

б) особливості реєстрації іноземної інвестиції. Інвестори іноді стикаються з певними правовими нюансами початку інвестиційної діяльності : необхідності проставляння відміток податкової інспекції на інформаційному повідомленні, реєстрації в органах виконавчої влади і так далі, які регулюються абз.1 ч.1 ст.2 Закону України "Про режим іноземного інвестування".

Як випливає з аналізу судових рішень, найбільш поширеними причинами відмови в реєстрації інвестиції є своєрідне тлумачення норм права відповідними органами державної влади переліку документів, необхідних для реєстрації і неточні формулювання цих вимог у відповідних законодавчих актах : відсутність належних на думку податкового органу документів, що підтверджують оцінку реєстрації (інвестицій, що підтверджують вартість), законодавча невизначеність у виборі дати (на дату оцінки або на дату подачі заяви) визначення курсу іноземної валюти, відсутність належно оформленого договору і так далі

в) "підводні камені" антимонопольного законодавства. Згідно ст. 22, 24 Закони України "Про захист економічної конкуренції". необхідність звернення відносно отримання відповідного дозволу в Антимонопольному комітеті України (АМКУ) виникає у інвестора у тому випадку, якщо угода має, наприклад, ознаки концентрації (дії із злиття підприємств, компаній і інших ринкових активів, придбанню акцій, створенню нових підприємств, передачі певних об'єктів в оренду, а також призначенню керівників великих компаній).

У разі, якщо інвестор ігнорує вимогу Закону, він може притягнути увагу АМКУ, який за результатами перевірки інвестора приймає відповідні рішення. Слід зауважити, що рішення АМКУ про порушення антимонопольного законодавства може бути оскаржене суб'єктом інвестиційної діяльності в господарському суді в двомісячний термін з дня отримання відповідного рішення (ст. 60 Закону, п. 3 ч.1 ст. 12 ХПК України).

У зв'язку з вищепереліченим загальне невдоволення судовою системою України і відлякує потенційних інвесторів, оскільки своєрідний процесуальний порядок розгляду інвестиційних суперечок свідчить про відносно низьку міру сприяння інвестиційному клімату в Україні і можливостей здійснення інвестиційних планів по української економіки.


Господарський аспект

Майже хрестоматійними стали спори, які виникали на початку 2000-х років і тривають до цього дня в різних інстанціях : між АТ "Словакофарма" і ВАТ "Киевмедпрепарат", ВАТ "Татнафта" і держава Україна, ТОВ АМТО (Латвія) проти України, справа Norsk Hydro і так далі. Втім, розгляд в міжнародних судах швидше буває вимушеним заходом у зв'язку із специфікою українського інвестиційного законодавства, яка проявляє характерні риси "справедливості" української системи правосуддя : нестабільність інвестиційного законодавства, застосування процесуальних диверсій, особливості "корпоративної етики" контрагентів і тому подібне

Проте, сторони часто вважають за краще ініціювати судовий процес саме в "внутрішніх" судах Україниособливо якщо спори торкаються корпоративних правовідносин сторін.

Постанова Верховного Суду України "Про практику розгляду судами корпоративних суперечок" № 13 від 24.10.2008 г визначає категорії суперечок, що виникають з корпоративних стосунків : спори між господарським суспільством і його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських суспільств, які пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням і припиненням діяльності цього суспільства, окрім трудових суперечок. Таким чином, інвестиційні спори можуть включати також і спори інвесторів і вітчизняних юридичних осіб, що виникають з договорів, виходу із складу учередителей акціонерів, визнання права пайової власності на майно, визнанні недійсними рішення по протоколу зборів учасників і відміні державної реєстрації змін в Статут і так далі

Найбільш суттєвими обставинами на початковому етапі в суперечці, в якій одна або обидві сторони, - іноземні юридичні особи, являються: а) визначення місця (країни) розгляду суперечки і соотвественно порядок розгляду справи, б) визначення суду в Україні, компетентного розглядати справу.

Насправді ситуації, коли сторони (іноземні юридичні особи) посилаються на арбітражну обмовку або інші обставини, що перешкоджають, на їх думку, розгляду справи в господарському суді України, нерідкі. Це пов'язано з двома обставинами: по-перше, ними невірно трактується зміст законодавчо певного поняття "Корпоративні спори"; у - других, сторонами не враховується українське процесуальне законодавство, оскільки розгляд певної категорії справ з іноземним елементом має cвою особливу судову практику з цього питання.

Так, за загальним правилом, у разі розгляду корпоративних суперечок, якщо місцезнаходження відповідача - на території Українито господарські суди розглядають справи за участю іноземних підприємств і організацій відповідно до ст. 124 ХПК України. Постанова Верховного Суду України "Про практику розгляду судами корпоративних суперечок" № 13 від 24.10.2008 р. додатково роз'яснює, що у разі, якщо суб'єктний склад осіб, що беруть участь в справі, або предмет позову не відповідають встановленим п. 4 ч. 1 ст. 12 ХПК України справам, що виникають з корпоративних стосунків, суди повинні мати на увазі, що згідно ст. 1 ХПК господарським судам підвідомчі спори по захисту порушених або оспорюваних прав і інтересів підприємств, що охороняються законом, установ, організацій, інших юридичних осіб (у тому числі іноземних), громадян, що здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи.

Пункт 9 Постанов додатково встановлює критерії для встановлення права країни розгляду суперечки : якщо суперечка виникає з діяльності господарських суспільств (корпоративного управління), зареєстрованих в Україні, учасники господарських суспільств, незалежно від суб'єктного складу акціонерів, не мають права підпорядковувати їх розгляд міжнародним комерційним арбітражним судам.

Зокрема, Вищий господарський суд України в справі № 19/250-08, розглянувши позов
ТОВ до ТОВ, державного підприємства - нерезидента про стягнення заборгованості, дійшов висновку, що господарські суди мають право розглядати справи за участю іноземних підприємств і організацій, якщо: 1) місцезнаходженням філії, представництва, іншого відособленого підрозділу іноземного підприємства або організації являється територія України, 2) іноземне підприємство або організація має на території України нерухоме майно, відносно якого виникла суперечка.

Вищезгадане виведення ВХСУ грунтувалося на аналізі ст.12-14, 124 ХПК України, а також ст. 4 ХПК України, згідно якої передбачена можливість застосування господарськими судами норм права інших держав у випадках, передбачених законом або міжнародним договором. У свою чергу, в цій справі ВХСУ посилається також на ст. 11 Угод про порядок вирішення суперечок, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 20.03.1992 р., згідно якої встановлені правила застосування цивільного законодавства однієї держави, - учасника СНД на території іншої держави - учасника СНД, що передбачають, що права і обов'язки сторін за договором визначаються законодавством країни - місцем укладення такого договору, якщо інше не передбачене угодою сторін.

Інший приклад з судової практики ілюструє складнощі, що торкаються арбітражної обмовки, вказаної сторонами в договорі, визначальної порядок розгляду справи. У 2009 р. Вищий господарський суд України вирішив суперечку між іноземною юридичною особою і спільним підприємством з іноземними інвестиціями у формі ТОВ, англійською компанією про визнання недійсними рішення загальних зборів учасників суспільства і зобов'язання відмінити державну реєстрацію змін в статут шляхом напряму справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що провадження у справі слід припинити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ХПК України на підставі того, що суперечка не підлягає розгляду в господарських судах. Основою припинення провадження у справі судами визнано, що для вирішення суперечки необхідно надати юридичну оцінку правомірності придбання відповідачем відповідних прав на долю позивача через договір про запоруку долі, умови якої містять арбітражну обмовку.

Таким чином, ВХСУ встановив наступні обставини. По-перше, предметом позову у цій справі не є стосунки, що виникають з договору запоруки долі і вказані в арбітражній обмовці. По-друге, така угода, внаслідок якої передбачається підпорядкування стосунків між акціонерами, а також між акціонерами і акціонерним товариством, іноземному праву, являється нікчемної в силу статті 10 Закону України "Про міжнародне приватне право". За своїм змістом норми Цивільного кодексу України і Закону "Про господарські суспільства" є імперативними, а їх недотримання порушує публічний порядок. Наслідком цього є також і те, що учасники господарських суспільств незалежно від суб'єктного складу акціонерів не мають права також підпорядковувати розгляд корпоративних суперечок, пов'язаних з діяльністю господарських суспільств, зареєстрованих в Україні, міжнародним комерційним арбітражним судам.

Цікава ситуація складається відносно вибору суду, компетентного розглядати спори інвесторів відносно купівлі-продажу державного майнаспростування приватизації державного майна. Згідно ст.30 Закону України "Про приватизацію державного майна", спори по приватизації державного майна, окрім суперечок, що виникають з публічно-правових стосунків і віднесені до компетенції адміністративних судів, вирішуються господарським судом в порядку, встановленому ХПК України.

Ця позиція законодавця була закріплена в п. 3.2 Постанов Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і осудності справ господарським судам" № 10 від 24.10.2011 р. і розширена у зв'язку з неправильним застосуванням в судовій практиці наступним. В порядку господарського судочинства вирішуються суперечки про визнання недійсними відповідних актів органів місцевого
самоврядування і органів приватизації, а також спори у справах, які виникають з корпоративних стосунків, а також і у тому випадку, якщо сторонами в судовому процесі виступають фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Так, Окружним судом м. Києва у визначенні від 26.01.2012 р. було роз'яснено позивачеві, що у разі, якщо суперечка торкається реалізації повноважень власника по відчуженню (приватизація) його майна і укладення відповідного договору, то у такому разі спірні правовідносини не пов'язані з виконанням суб'єктом владних повноважень його владних управлінських функцій у відношенні до позивача. Враховуючи вищевикладене, публічно - правова суперечка в даному випадку відсутня.

Як випливає з вищепереліченого, в Україні склалася дуже цікава практика інвестиційних суперечок, корпоративних стосунків, що торкаються. Проте, потреба інвесторів в захисті своїх прав на територии України залишається стабільно високою. У теж час, якщо підхідить до питання здійснення інвестиційної діяльності через забезпечення її належного правового супроводу і дотримання стандартів корпоративної етики, прийнятих у всьому світі, захист прав суб'єктів інвестиційної діяльності може протиставити вагомі аргументи при відстоюванні своїх інтересів в судовому порядку.

Ніна Михальская, юридичний консультант у сфері господарського права.