Административный аспект
В 2000 г. Украиной была ратифицирована Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Вашингтон, 1965 г.), которая определила инвестиционные споры как правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между государством (или любым уполномоченным органом государства) и иностранными гражданами или юридическими лицами, которые инвестировали в развитие государства.
Статьей 2 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» определено, что. инвестиционной деятельностью является совокупность практических действий граждан, юридических лиц и государства по реализации инвестиций, в том числе иностранного инвестирования, осуществляемого иностранными гражданами, юридическими лицами и государствами в различных формах, незапрещенных законодательством Украины (ст. 3 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования»).
Инвестиционная деятельность в Украине охватывает широкий спектр правоотношений и формах воплощения на территории Украины, тесно соприкасаясь с государством через различные государственные учреждения и в различных правовых ситуациях. Часто в силу различных причин именно намереваясь реализовать свои инвестиционные интересы, иностранные инвесторы сталкиваются с различными органами государственной власти, организациями и учреждениями на территории Украины, конфликт с которыми приводит к необходимости разрешения его в рамках судебной системы Украины (ст. 26 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования »).
Таким образом, уже в начале своей деятельности на территории Украины иностранный инвестор сталкивается с множеством препятствий законодательного характера, законное преодоление которых возможно иногда только в судебном порядке. В украинской правовой действительности инвестиционные споры во “внутренних” судах охватывают в том числе широкий круг дел административного характера, касаемых инвестиционной деятельности.
Согласно требованиям процессуального законодательства такие споры разрешаются в порядке административного судопроизводства, так как возникают в связи с осуществлением субъектом властных полномочий властных управленческих функций как одной из сторон правового конфликта.
Среди частных причин этого наиболее полезно выделить такие:
а) неодинаковое применение правовых норм относительно различных субъектов инвестиционной деятельности. Как показывает анализ существующей судебной практики наиболее часто субъекты инвестиционной деятельности обращаются в украинский суд с требованиями об обжаловании налоговых решений-уведомлений. Обжалование связано, как правило, с неоднозначной судебной практикой применения ч.5 ст. 18 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» относительно уплаты ввозной пошлины инвестором при ввозе на территорию Украины имущества в качестве взноса иностранного инвестора в уставной капитал. Этот спорный вопрос не остается и без внимания налоговых органов, у налоговой также существуют основания для взыскания НДС при ввозе инвестиции.
В вопросах налогообложения неоднозначной остается спорная ситуация отнесения нерезидентов к постоянным представительствам. Так, многими практиками были также отмечены сложности с применением п.14.1.193 НК Украины относительно резидентов, которые имеют полномочия действовать (заключать договоры (контракты) от имени этого нерезидента. Однако отсутствие судебной практики по этому вопросу ввиду относительной новизны налогового законодательства пока отрицательно сказывается на правовой позиции налогоплательщика.
Налоговые органы часто игнорируют положения международных договоров об избежании двойного налогообложения. |
Особняком стоит проблема налогообложения доходов, полученых постоянными иностранными представительствами. Последнее связано с тем, что налоговые органы часто игнорируют положения международных договоров об избежании двойного налогообложения. Например, частым каменем преткновения в споре с налоговыми органами является необходимость подтверждения резидентства. Хотя налоговые органы в письмах разъяснительного характера и указывают, какие именно документы учитываются ими в качестве такого подтверждения резидентства (Киргизская Республика, Республика Молдова, Латвия, Бельгия, Россия, Австрия, Греческая Республика и т.д.). Относительно перечня действующих международных договоров об избежании двойного налогообложения было издано письмо ГНА от 12.01.2012 г. № 811/7/12-1017 «О международных договорах об избегании двойного налогообложения».
Тем не менее, наличие существующих разъяснений не упрощает защиту интересов инвестора при вынесении налоговой налогового решения-уведомления. При чем такие судебные прецеденты случаются и после принятия Налогового кодекса Украины, поскольку еще продолжаются судебные обжалования налоговых уведомлений - решений, вынесенных на основании норм старого налогового законодательства, действовавшего до 01.01.2011 г.
б) особенности регистрации иностранной инвестиции. Инвесторы порой сталкиваются с определенными правовыми нюансами начала инвестиционной деятельности: необходимости проставления отметок налоговой инспекции на информационном сообщении, регистрации в органах исполнительной власти и т.д., которые регулируются абз.1 ч.1 ст.2 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования».
Как следует из анализа судебных решений, наиболее распространенными причинами отказа в регистрации инвестиции является своеобразное толкование норм права соответствующими органами государственной власти перечня документов, необходимых для регистрации и неточные формулировки этих требований в соответствующих законодательных актах: отсутствие надлежащих по мнению налогового органа документов, подтверждающих оценку регистрации (подтверждающих стоимость инвестиций), законодательная неопределенность в выборе даты (на дату оценки или на дату подачи заявления) определения курса иностранной валюты, отсутствие надлежаще оформленного договора и т.д.
в) «подводные камни» антимонопольного законодательства. Согласно ст. 22, 24 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». необходимость обращения относительно получения соответствующего разрешения в Антимонопольном комитете Украины (АМКУ) возникает у инвестора в том случае, если сделка имеет, например, признаки концентрации (действия по слиянию предприятий, компаний и других рыночных активов, приобретению акций, созданию новых предприятий, передачи определенных объектов в аренду, а также назначению руководителей крупных компаний).
Решение АМКУ о нарушении антимонопольного законодательства может быть обжаловано субъектом инвестиционной деятельности в хозяйственном суде. |
В случае, если инвестор игнорирует требование Закона, он может привлечь внимание АМКУ, который по результатам проверки инвестора принимает соответствующие решения. Следует заметить, что решение АМКУ о нарушении антимонопольного законодательства может быть обжаловано субъектом инвестиционной деятельности в хозяйственном суде в двухмесячный срок со дня получения соответствующего решения (ст. 60 Закона, п. 3 ч.1 ст. 12 ХПК Украины).
В связи с вышеперечисленным общее недовольство судебной системой Украины и отпугивает потенциальных инвесторов, так как своеобразный процессуальный порядок рассмотрения инвестиционных споров свидетельствует об относительно низкой степени благоприятствования инвестиционному климату в Украине и возможностей осуществления инвестиционных планов по украинской экономики.
Хозяйственный аспект
Почти хрестоматийными стали споры, которые возникали в начале 2000-х годов и продолжаются по сей день в различных инстанциях: между АО «Словакофарма» и ОАО «Киевмедпрепарат», ОАО «Татнефть» и государство Украина, ООО АМТО (Латвия) против Украины, дело Norsk Hydro и т.д. Впрочем, рассмотрение в международных судах скорее бывает вынужденной мерой в связи со спецификой украинского инвестиционного законодательства, которая проявляет характерные черты «справедливости» украинской системы правосудия: нестабильность инвестиционного законодательства, применения процессуальных диверсий, особенности «корпоративной этики» контрагентов и т.п.
Тем не менее, стороны часто предпочитают инициировать судебный процесс именно во «внутренних» судах Украины, особенно если споры касаются корпоративных правоотношений сторон.
Постановление Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» № 13 от 24.10.2008 г определяет категории споров, возникающих из корпоративных отношений: споры между хозяйственным обществом и его участником (учредителем, акционером), в том числе участником, который выбыл, а также между участниками (учредителями, акционерами) хозяйственных обществ, которые связаны с созданием, деятельностью, управлением и прекращением деятельности этого общества, кроме трудовых споров. Таким образом, инвестиционные споры могут включать также и споры инвесторов и отечественных юридических лиц, возникающих из договоров, выхода из состава учередителей акционеров, признания права долевой собственности на имущество, признании недействительными решения по протоколу собрания участников и отмене государственной регистрации изменений в Устав и т.д.
Наиболее существенными обстоятельствами на начальном этапе в споре, в котором одна или обе стороны - иностранные юридические лица, являются: а) определение места (страны) рассмотрения спора и соотвественно порядок рассмотрения дела, б) определение суда в Украине, компетентного рассматривать дело.
|
Нина Михальская |
На самом деле ситуации, когда стороны (иностранные юридические лица) ссылаются на арбитражную оговорку или иные обстоятельства, препятствующие, по их мнению, рассмотрению дела в хозяйственном суде Украины, нередки. Это связано с двумя обстоятельствами: во-первых, ими неверно трактуется содержание законодательно определенного понятия «корпоративные споры»; во - вторых, сторонами не учитывается украинское процессуальное законодательство, поскольку рассмотрение определенной категории дел с иностранным элементом имеет cвою особенную судебную практику по этому вопросу.
Так, по общему правилу, в случае рассмотрения корпоративных споров, если местонахождение ответчика - на территории Украины, то хозяйственные суды рассматривают дела с участием иностранных предприятий и организаций в соответствии со ст. 124 ХПК Украины. Постановление Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами корпоративных споров» № 13 от 24.10.2008 г. дополнительно разъясняет, что в случае, если субъектный состав лиц, участвующих в деле, или предмет иска не соответствуют установленным п. 4 ч. 1 ст. 12 ХПК Украины делам, возникающим из корпоративных отношений, суды должны иметь в виду, что согласно ст. 1 ХПК хозяйственным судам подведомственны споры по защите нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов предприятий, учреждений, организаций, других юридических лиц (в том числе иностранных), граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
Пункт 9 Постановления дополнительно устанавливает критерии для установления права страны рассмотрения спора: если спор возникает из деятельности хозяйственных обществ (корпоративного управления), зарегистрированных в Украине, участники хозяйственных обществ, независимо от субъектного состава акционеров, не вправе подчинять их рассмотрение международным коммерческим арбитражным судам.
В частности, Высший хозяйственный суд Украины в деле № 19/250-08, рассмотрев иск
ООО к ООО, государственному предприятию - нерезиденту о взыскании задолженности, пришел к выводу, что хозяйственные суды имеют право рассматривать дела с участием иностранных предприятий и организаций, если: 1) местонахождением филиала, представительства, другого обособленного подразделения иностранного предприятия или организации является территория Украины, 2) иностранное предприятие или организация имеет на территории Украины недвижимое имущество, относительно которого возник спор.
Вышеуказанный вывод ВХСУ основывался на анализе ст.12-14, 124 ХПК Украины, а также ст. 4 ХПК Украины, согласно которой предусмотрена возможность применения хозяйственными судами норм права других государств в случаях, предусмотренных законом или международным договором. В свою очередь, в этом деле ВХСУ ссылается также на ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992 г., согласно которой установлены правила применения гражданского законодательства одного государства - участника СНГ на территории другого государства - участника СНГ, предусматривающие, что права и обязанности сторон по договору определяются законодательством страны - местом заключения такого договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Другой пример из судебной практики иллюстрирует сложности, касаемые арбитражной оговорки, указанной сторонами в договоре, определяющей порядок рассмотрения дела. В 2009 г. Высший хозяйственный суд Украины разрешил спор между иностранным юридическим лицом и совместным предприятием с иностранными инвестициями в форме ООО, английской компанией о признании недействительными решения общего собрания участников общества и обязательства отменить государственную регистрацию изменений в устав путем направления дела на новое рассмотрение в хозяйственный суд первой инстанции.
Примеры из судебной практики иллюстрируют сложности применения арбитражных оговорок. |
Суды предыдущих инстанций пришли к выводу, что производство по делу следует прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 80 ХПК Украины на основании того, что спор не подлежит рассмотрению в хозяйственных судах. Основанием приостановления производства по делу судами признано, что для разрешения спора необходимо предоставить юридическую оценку правомерности приобретения ответчиком соответствующих прав на долю истца в силу договора о залоге доли, условия которого содержат арбитражную оговорку.
Таким образом, ВХСУ установил следующие обстоятельства. Во-первых, предметом иска по данному делу не являются отношения, возникающие из договора залога доли и указанные в арбитражной оговорке. Во-вторых, такая сделка, вследствие которой предполагается подчинение отношений между акционерами, а также между акционерами и акционерным обществом, иностранному праву, является ничтожной в силу статьи 10 Закона Украины "О международном частном праве". По своему содержанию нормы Гражданского кодекса Украины и Закона «О хозяйственных обществах» являются императивными, а их несоблюдение нарушает публичный порядок. Следствием этого является также и то, что участники хозяйственных обществ независимо от субъектного состава акционеров не вправе также подчинять рассмотрение корпоративных споров, связанных с деятельностью хозяйственных обществ, зарегистрированных в Украине, международным коммерческим арбитражным судам.
Интересная ситуация складывается относительно выбора суда, компетентного рассматривать споры инвесторов относительно купли-продажи государственного имущества, оспаривание приватизации государственного имущества. Согласно ст.30 Закона Украины «О приватизации государственного имущества», споры по приватизации государственного имущества, кроме споров, возникающих из публично-правовых отношений и отнесены к компетенции административных судов, решаются хозяйственным судом в порядке, установленном ХПК Украины.
Данная позиция законодателя была закреплена в п. 3.2 Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины "О некоторых вопросах подведомственности и подсудности дел хозяйственным судам" № 10 от 24.10.2011 г. и расширена в связи с неправильным применением в судебной практике следующим. В порядке хозяйственного судопроизводства решаются споры о признании недействительными соответствующих актов органов местного
самоуправления и органов приватизации, а также споры по делам, которые возникают из корпоративных отношений, а также и в том случае, если сторонами в судебном процессе выступают физические лица, не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.
Так, Окружным судом г. Киева в определении от 26.01.2012 г. было разъяснено истцу, что в случае, если спор касается реализации полномочий собственника по отчуждению (приватизации) его имущества и заключения соответствующего договора, то в таком случае спорные правоотношения не связаны с выполнением субъектом властных полномочий его властных управленческих функций в отношении к истца. Учитывая вышеизложенное, публично - правовой спор в данном случае отсутствует.
Как следует из вышеперечисленного, в Украине сложилась весьма интересная практика инвестиционных споров, касаемых корпоративных отношений. Тем не менее, потребность инвесторов в защите своих прав на територии Украины остается стабильно высокой. В тоже время, если подходить к вопросу осуществления инвестиционной деятельности через обеспечение ее надлежащего правового сопровождения и соблюдения стандартов корпоративной этики, принятых во всем мире, защита прав субъектов инвестиционной деятельности может противопоставить весомые аргументы при отстаивании своих интересов в судебном порядке.
Нина Михальская, юридический консультант в сфере хозяйственного права.
