Про мобілізацію і (не)дискримінацію

Сьогодні багато дискусій точиться навколо посилення мобілізації і відповідних змін до профільного законодавства. У грудні від імені КМУ до Верховної Ради був внесений один із законопроєктів, який викликав шквал критики і його доволі швидко відкликали. 30 січня 2024 року до Парламенту потрапив ще один такий законопроєкт, тепер вже значно стриманіший. Йдеться про законопроєкт № 10449.

Ми хотіли б торкнутися лише частини положень цього законопроєкту, які стосуються відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, а саме того, що стосується членів сім'ї осіб з інвалідністю. Адже ці зміни можуть носити дискримінаційний характер по відношенню до осіб з інвалідністю.

Загальний контекст

Хоча зазвичай заведено говорити про «право на відстрочку», саме про «право» можна говорити в обмеженій кількості випадків. Частіше можна говорити про надання відстрочки як певний привілей, обумовлений ніяк не особистим статусом військовозобов'язаного.

У широкому контексті підстави для відстрочки можна поділити на декілька категорій. Виокремлення всіх можливих категорій не є задачею цього допису, тому ми радше позначимо загальні принципи та продемонструємо місце конкретного випадку в більш широкій картині. Проте це можна використати як методологічне підґрунтя для подальшого аналізу інших положень закону.

Зокрема, про право на відстрочку можна говорити лише тоді, коли йдеться про певні особистісні обставини: це стосується безпосередньо осіб з інвалідністю, тих, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти, захищаючи Україну, звільнені з полону, тощо.

Решта випадків стосується радше «надання відстрочки» в інтересах держави, суспільства або інших осіб. Відстрочка в інтересах держави надається, до прикладу, народним депутатам України, працівникам певних державних органів (БЕБ, НАБУ, ДБР тощо). В інтересах суспільства відстрочка надається вченим і викладачам, особам, які навчаються, тощо. В інтересах третіх осіб про надання відстрочки йдеться в таких випадках, як інвалідність дитини або батьків, наявність трьох і більше неповнолітніх дітей, тощо.

Щодо наведеної класифікації можна сперечатися, проте наша задача зараз лише позначити, що у випадку, коли йдеться про членів сім'ї осіб з інвалідністю, варто говорити про надання відстрочки в інтересах саме осіб з інвалідністю і це не є суто правом військовозобов'язаного.

Зобов'язання держави перед особами з інвалідністю

Коли йдеться про інтереси осіб з інвалідністю, то держава не просто проявляє милосердя, але також і має певні міжнародні зобов'язання це робити. Як мінімум, частина таких зобов'язань не може бути проігнорована навіть під час війни.

Відстрочка від призову близьких родичів осіб з інвалідністю пов'язана з особливими потребами щодо сторонньої підтримки або обмеженими можливостями самої особи з інвалідністю, яка обумовлена станом здоров'я.

Не завжди йдеться про постійний догляд. Це може бути якась часткова допомога від приготування їжі до надання житла, транспортування на відстані, які особа з інвалідністю сама не може здолати, фінансування додаткових витрат, тощо - всіх тих аспектів, з якими нормально може впоратися пересічний громадянин, але не особа з інвалідністю.

Конвенція ООН про права осіб з інвалідністю передбачає зобов'язання держави з вжиття заходів до захисту таких осіб від дискримінації. Це стосується будь-якої з можливих форм дискримінації - як прямої, так і непрямої. Відповідні положення також відображені в ст. 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні».

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов'язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.

Загроза дискримінації осіб з інвалідністю походить від вразливого становища, коли такі особи через певний стан (стійкий розлад функцій організму) не можуть самостійно реалізувати ті чи інші власні потреби і потребують сторонньої допомоги, тому йдеться переважно про непряму дискримінацію. Непряма дискримінація, на відміну від прямої, найчастіше трапляється тоді, коли про певну категорію людей просто «забули», не врахувавши наслідки.

Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає непряму дискримінацію як ситуацію, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Зрозуміло, що позбавлення особи з інвалідністю підтримки з боку інших осіб ставить таку особу в очевидно менш сприятливе становище у порівнянні з іншими особами і може бути кваліфіковане як непряма дискримінація.

Варто наголосити, що положення, скажімо, Європейської конвенції про захист прав людини про заборону дискримінації (стаття 14 або стаття 1 Протоколу № 12) є такими, які допускають відступ під час війни, цей відступ не є безмежним. Це може бути обумовлено як обмеженням ресурсів держави в цей період, так і іншими інтересами, пов'язаними з подоланням екзистенційних загроз. Однак що стосується осіб з інвалідністю, з огляду на положення статті 15 Європейської конвенції про захист прав людини і Конвенції ООН про права осіб з інвалідністю відступ від антидискримінаційних стандартів не допускається ні за яких умов*: стаття 15 Європейської конвенції забороняє дерогацію тоді, коли це суперечить іншим міжнародним зобов'язанням держави, а Конвенція ООН про права осіб з інвалідністю, по-перше, закріплює такі «інші» міжнародні зобов'язання держави, а по-друге, не містить положення, яке б взагалі допускало відступ. Таким чином, дискримінація осіб з інвалідністю неприпустима ні за яких умов.

____________

* Див. Посібник із застосування Європейської конвенції з прав людини під час надзвичайної ситуації (Кримінальне судочинство) / Розроблений національними експертами Ради Європи Сергієм Зайцем та Дар'єю Свиридовою. Бюлетень: Верховенство права. Права людини. 2023. № 3. Доступно за посиланням.

Оцінка положень статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: історія і ймовірна перспектива

Положення статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які передбачають надання відстрочки, до повномасштабного вторгнення 24 лютого 2022 року були значно менш актуальними, тому не привертали особливої уваги.

15 березня 2022 року Верховна Рада актуалізувала законодавство, передбачивши, зокрема, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Були внесені також і інші зміни. Хоча загалом цей крок був позитивним, самі формулювання закону виявилися не надто вдалими. Зокрема, щодо однієї особи з інвалідністю право на відстрочку отримали багато родичів (скажімо, всі діти, всі зяті, якщо їх було багато, тощо). Інколи навколо осіб з інвалідністю утворювалася чимала група військовозобов'язаних, які не підлягали мобілізації.

У червні 2023 року до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» були внесені зміни, які були спрямовані на скорочення кількості осіб, які не підлягають мобілізацію у зв'язку з наявністю родичів. Ця редакція є чинною і зараз. Наразі право на відстрочку надається військовозобов'язаним, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи за умови, що такі особи з інвалідністю не мають інших працездатних осіб, зобов'язаних відповідно до закону їх утримувати. Формулювання закону з логічної точки зору виглядають дещо недолугими, але на практиці все звелося до того, що відстрочка надається лише комусь одному з числа родичів особи з інвалідністю.

Нагадаємо, ми розглядаємо ситуацію через призму антидискримінаційних стандартів, а саме з огляду не те, що особа з інвалідністю перебуває в уразливому становищі і потребує певних позитивних заходів задля підтримки. З цієї точки зору обмеження кількості осіб, яким надається відстрочка, до однієї є цілком виправданим.

Наразі Кабінетом Міністрів до Верховної Ради внесений черговий законопроєкт № 10449, яким ці положення пропонується знову переглянути. Власне, йдеться про викладення всієї статті 23 в новій редакції. Пункти, які стосуються нашої проблеми, пропонується викласти у такій редакції**:

Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані:

<…>

[1] зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також своїми батьками, які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребують постійного догляду;

<…>

[2] члени сім'ї першого ступеню споріднення (не більше одного) особи з інвалідністю І групи, зайняті постійним доглядом за нею, а також члени сім'ї другого ступеню споріднення (не більше одного та за умови відсутності членів сім'ї першого ступеня споріднення чи їх фізичної неспроможності), що підтверджується в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України;

[3] члени сім'ї першого ступеню споріднення (не більше одного) особи з інвалідністю ІІ групи, зайняті постійним доглядом за нею, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий постійний догляд, що підтверджується в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

____________

** Номери пунктів додані для зручності посилання в тексті цієї публікації і відсутні в оригінальному тексті закону.

Цей текст викликає істотні заперечення в аспекті юридичної техніки. Формулювання, які пропонуються, є не просто недосконалими, а й суперечливими. Зокрема, одні й ті ж речі позначаються різними термінами, певні терміни є невизначеними, логіка є непослідовною.

Кому передбачається надати відстрочку:

В усіх трьох наведених пунктах йдеться про те саме коло осіб: (а) особи, зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також своїми батьками (пункт [1]) і (б) члени сім'ї першого ступеня споріднення особи <…>, зайняті постійним доглядом за нею (пункти [2] і [3]) на практиці становлять одне й те ж коло осіб.

Різний спосіб посилання на те саме коло осіб також породжує питання щодо усвідомленого написання цих пунктів - напевно, йдеться про повторення якихось формулювань, які раніше вже десь кимось вживалися. Фактично ж у цій ситуації йдеться про осіб, які відповідають двом ознакам: зайняті постійним доглядом за особою і перебувають у першому ступені спорідненості з такою особою.

У випадку осіб з інвалідністю І групи сюди додаються також особи другого ступеня спорідненості за умови відсутності членів сім'ї першого ступеня споріднення чи їх фізичної неспроможності (пункт [2]). Це коло осіб за тією ж логікою, що й у випадку спадкоємства, отримує відстрочку лише у разі відсутності «попередньої черги». Обмеження цього кола випадками догляду за особами з інвалідністю І групи могло б бути виправданим з огляду на більш серйозний ступінь втрати здоров'я, проте в таких формулюваннях це виглядає нелогічно.

Чиїми інтересами обумовлено надання відстрочки: коло документів на підтвердження

У частині доказів, які потрібні для надання відстрочки, також існує очевидна непослідовність: у випадку [1], тобто якщо особа потребує постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, то власне потрібен лише такий висновок, який за своїм статусом, ймовірно, дорівнює довідці (висновку) про інвалідність. Проте у випадках [2] та [3], коли йдеться про особу з інвалідністю І або ІІ групи, вже йдеться про додаткові обставини, які треба підтверджувати «в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України». Зробити однозначний висновок, що саме має бути підтверджено, з тексту закону складно. Є ризик того, що такі формулювання можуть бути використані для свавільного вирішення і перегляду питання про надання відстрочки, якщо Кабміну буде надано повноваження встановлювати не лише процедуру, але й підстави для застосування відповідних положень закону.

Кількість осіб, яким надається відстрочка

Цікаво, що у випадку [1], тобто якщо особа потребує постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, кількість осіб, яким надається відстрочка, не обмежена. Можливо, йдеться про якісь особливі обставини, пов'язані зі станом особи, яка потребує догляду, проте термінологічно цей випадок збігається з іншими двома (про термін догляд йдеться далі).

Принагідно, хоча це дещо відхиляється від головної теми, зауважимо, що ані поточний закон, ані законопроєкт не враховує можливість кумулятивного ефекту від існування декількох обставин одночасно. Скажімо, за логікою законодавця самостійними підставами для відстрочки є як випадок догляду за особою з інвалідністю І або ІІ групи, так і утримання трьох здорових дітей двома батьками. Проте наявність у сім'ї двох дітей і інвалідності І або ІІ групи у когось з батьків дружини не розглядається як підстава для надання відстрочки чоловікові. Видається, що з точки зору соціальної справедливості така ситуація виглядає несправедливою.

Поняття «постійний догляд»

Положення законопроєкту № 10449 оперують поняттям «здійснення постійного догляду» за особами з інвалідністю на відміну «зобов'язання відповідно до закону їх утримувати», яке міститься в поточному законі. Проте профільному законодавству не притаманне таке поняття, як «постійний догляд».

Поняття «постійний сторонній догляд» вживається в Законі України «Про психіатричну допомогу» в контексті психічного стану особи***. У зв'язку з проголошенням воєнного стану в Україні цей термін також було вжито у постанові КМУ № 1044 від 10 вересня 2022 р. «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України».

_____________

*** Див. також наказ Міністерства охорони здоров'я від 31.07.2013 № 667.

Якщо виходити з логічного припущення, що в усіх трьох згаданих випадках йдеться про однакове вживання цього терміна, то можливі два прочитання законопроєкту:

(а) якщо цей слововжиток відповідає Закону України «Про психіатричну допомогу», то йдеться про різке звуження випадків надання відстрочки у разі догляду за особами, які мають інвалідність І або ІІ групи;

(б) якщо це термін, який вживається для цілей цього закону, то його значення є неясним навіть в контексті пункту [1].

Спробуємо узагальнити.

Таким чином, за поточною редакцією законопроєкту пропонується надавати відстрочку особі, яка:

зайнята постійним доглядом за іншою особою

+

перебуває у першому ступені спорідненості з такою особою

+

Кидається в очі посилання на відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю ІІ групи (пункт [3]). На відміну від попередніх редакцій цих положень закону, де йшлося про «інших працездатних осіб, зобов'язаних відповідно до закону утримувати <особу з інвалідністю>», наразі йдеться лише про можливість здійснення постійного догляду без наявності такого зобов'язання з боку таких інших осіб. Під таку ознаку можуть потрапити сусіди, родичі, які перебувають за кордоном, тощо, а оскільки ознака працездатності також не береться до уваги, то це може бути навіть якась інша особа з інвалідністю. Оскільки раніше все, що стосувалося надання відстрочки у зв'язку з наявністю родичів з І або ІІ групою інвалідності, було викладено в одному абзаці, наведені формулювання з одночасним розділенням одного речення на два окремих пункти може свідчити про завуальований намір скасувати відстрочку родичам осіб, які мають інвалідність ІІ групи.

З наведеного витікає, що потрібно редакційні правки, які б усували нелогічність або неясність положень закону. Насамперед, найбільш доцільним було б визначити зміст поняття «постійний догляд» у відповідному розділі закону.

Так само, якщо у випадку [3], який стосується догляду за особами з інвалідністю ІІ групи, згадка про «відсутність інших осіб» є суто технічним дублюванням застереження «не більше одного», то ці слова доцільно прибрати з тексту цього пункту, в іншому випадку - роз'яснити, про яких саме інших осіб йдеться. Інакше ТЦК з огляду на необхідність виконання планів з мобілізації будуть тлумачити ці положення на свій лад.

Ймовірні дискримінаційні наслідки і реакція на них

Ми не знаємо, в якому стані перебуває країна і яких ресурсів потребує для надання відсічі російській агресії. Проте ми знаємо, що є певні межі, які не можна переступати з огляду на цивілізаційні стандарти, за які ми боремося.

Зобов'язання щодо недискримінації осіб з інвалідністю є однією з таких меж. Вище ми вже позначили, що запропонована законопроєктом № 10449 редакція статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» є нечіткою і може бути прочитана по-різному. Проте звуження можливостей осіб з інвалідністю на догляд, очевидно, становить ризик непрямої дискримінації.

Ніщо не покладає на державу зобов'язання забезпечити особам з інвалідністю догляд саме з боку близьких родичів, хоча саме такий догляд є найбільш якісною формою його надання. Однак у випадку позбавлення осіб з інвалідністю догляду з боку близьких родичів Уряд має забезпечити альтернативні механізми, які в Україні зараз не діють або діють неефективно. Це можуть бути відповідні соціальні послуги, грошові компенсації тощо.

З цього витікає також й інший наслідок. Оскільки відстрочка від мобілізації надається в інтересах особи з інвалідністю, саме така особа може бути позивачем у справах про оскарження рішень про мобілізацію на національному рівні. Це не означає, що позивачем не може бути сам військовозобов'язаний, оскільки він має певні моральні і юридичні зобов'язання по догляду. Проте внаслідок мобілізації також порушуються права особи з інвалідністю, яка може перебувати в кращому становищі для ведення судових справ, ніж сам мобілізований, і мати не меншу зацікавленість в результаті судового розгляду. Чи розглядалося питання з цього боку в українських судах, нам невідомо.

Водночас особа з інвалідністю може також бути заявником у міжнародних інстанціях, причому йдеться не лише про Європейський суд, але також і Комітет ООН з прав інвалідів.

Хоча Комітет з прав інвалідів не розглядає індивідуальних звернень, у 2024 Україна має пройти черговий цикл доповіді перед Комітетом, де ці питання можуть постати як досягнення або як проблеми Уряду.

Що стосується ЄСПЛ, то залежно від гостроти ситуації, в якій може опинитися особа з інвалідністю, може бути подане клопотання про застосування запобіжних заходів. Процедури звернення до ЄСПЛ передбачають, зокрема, можливість подання скарги непрямими жертвами, ознакам якої особа з інвалідністю відповідає.

Проте наразі ми поки що розглядаємо проєкт закону, тому все викладене можна розглядати як аналіз «ненаписаної п'єси». Натомість зараз це має значення для привернення уваги Парламенту України, який ще має можливість відкоригувати законопроєкт, уникнувши загроз і ризиків, про які йдеться вище.

Дар'я Свиридова,

партнер адвокатського об'єднання «AZONES»

Примітка редакції: 7 лютого Верховна Рада підтримала законопроєкт № 10449 в першому читанні за основу (детальніше).