Що таке Due Diligence і чому це важливий етап угоди

З розвитком бізнесу майже будь-яка компанія отримує досвід різноманітних перевірок: компанію перевіряють державні органи і установи, кредитори і партнери, але повноцінний дью-ділідженс це зазвичай більш глибока і складна процедура, яка може вимагати суттєвої прозорості від самої компанії, її менеджменту та акціонерів.

Відповідно до визначення, дью-ділідженс (англ. due diligence) - це процес збору та аналізу інформації про бізнес-об'єкт (далі - Об'єкт) перед укладанням контракту, здійсненням угоди або придбанням активів. Угоди, що потребують попереднього дью-ділідженсу, можуть дуже відрізнятися за природою:

• Угоди злиття і поглинання (M&A): покупець проводить всебічну перевірку Об'єкта поглинання.

• Випуск цінних паперів: первинне розміщення акцій на біржі (IPO) або випуск облігацій - перевірку Об'єкта здійснюють менеджери розміщення із залученням професійних юридичних, фінансових та інших консультантів (з метою подальшого випуску проспекту емісії).

• Отримання міжнародного фінансування (наприклад, кредиту в EBRD або IFC) або гранту - перевірку проводить фінансова установа із залученням профільних консультантів.

• Укладання партнерських угод, початок роботи як постачальника з великими міжнародними компаніями тощо.

У деяких випадках (наприклад, за укладання партнерства) дью-ділідженс може бути двостороннім, тобто перевірку проводять обидві Сторони угоди.

Зазвичай дью-ділідженс - це далеко не початкова стадія взаємодії між Сторонами, адже він сам собою може потребувати значних витрат, особливо за потенційного великого розміру угоди. Якщо розглянути приклад M&A, то до того, як перейти до дью-ділідженсу, Покупець має отримати початкову інформацію про Об'єкт і проаналізувати її, провести внутрішні узгодження, що Об'єкт і його стан попередньо відповідає стратегії і може бути придбаний тощо. Отже, рішення про початок дью-ділідженса буде ухвалюватися лише після того, коли Сторони будуть мати спільне розуміння, що угода в принципі можлива і потенційно вигідна.

Цілі і види дью-ділідженсів

Залежно від типу угоди, задля якої проводиться дью-ділідженс, а також від того, хто ініціює перевірку, будуть суттєво залежати і завдання дью-ділідженсу, однак можна виділити наступні великі типові цілі:

• Підтвердження або уточнення початкової інформації про Об'єкт (наприклад, фінансових та операційних показників) та отримання додаткових даних для ухвалення рішення щодо укладення угоди і визначення можливої структури такої угоди.

• Операційна перевірка бізнес-циклу Об'єкта (наприклад, підходів до сівозміни та культивації рослин на агропідприємстві).

• Перевірка поточної та прогнозованої платоспроможності позичальника (для операцій, пов'язаних з кредитуванням).

• Визначення можливих ризиків, пов'язаних з Об'єктом і угодою: ринкових, юридичних, податкових, технологічних і навіть репутаційних.

• Визначення стану і статусу активів Об'єкта: розмір, технічний стан, стан права власності, наявні та можливі обтяження.

• Визначення статусу балансових і позабалансових зобов'язань Об'єкта (зокрема й потенційних зобов'язань).

• Перевірка відповідності Об'єкта до регуляцій та стандартів, що є матеріальними для угоди.

• Аналіз Об'єкта щодо можливості інтеграції в бізнес Покупця.

Далеко не завжди дью-ділідженс буде переслідувати всі наведені цілі, але важливо, щоб наявні цілі були задекларовані перед початком ДД і перетворені на конкретний план дій, запитання та строки проходження перевірки.

Зазвичай, найбільш масивними за обсягами виявляються перевірки, які пов'язані з угодами злиття та поглинання (M&A), особливо коли Покупець планує використовувати Об'єкт як готовий бізнес без суттєвих змін наявної моделі.

Відповідно до завдань, виділяють наступні види дью-ділідженсу:

1. Фінансовий дью-ділідженс - процес збору та аналізу фінансових даних Об'єкта. Цей вид дью-ділідженсу проводиться безпосередньо командою Покупця або спеціально залученою командою аудиторів. Зазвичай, на меті такої перевірки є підтвердження або коригування історичних фінансових результатів Об'єкта (часто такі результати є базою для оцінки Об'єкта) або дослідження прогнозів Об'єкта на обґрунтованість.

2. Юридичний дью-ділідженс - процес збору і аналізу різноманітної юридичної інформації про Об'єкт: статусу реєстрації та права власності на основні активи, умови ключових договорів, судові процеси та обтяження, відповідність вимогам чинного законодавства тощо. Юридичний дью-ділідженс зазвичай проводить спеціально залучена команда юристів з різною спеціалізацією залежно від поставленого завдання (корпоративні юристи, юристи із земельного права тощо).

3. Податковий дью-ділідженс - аналіз податкових практик (включно із ТЦУ) Об'єкта та стану його розрахунків з бюджетом. Під час цієї перевірки визначається рівень потенційних ризиків, а також надаються рекомендації щодо приведення наявної моделі Об'єкта до найкращих практик і вимог законодавства.

4. Операційний (іноді - технічний) дью-ділідженс передбачає перевірку операційної діяльності Об'єкта: стану активів, бізнес-процесів і практик. Зазвичай така перевірка проводиться командою Покупця або під її керівництвом із залученням зовнішніх консультантів. Також може бути скоригована і ціна угоди, бо незадовільний стан активів може вимагати додаткових інвестицій.

5. Специфічні перевірки можуть вимагатися залежно від типу Об'єкта і завдань Покупця: екологічний дью-ділідженс, організаційний дью-ділідженс, дослідження впливу на основних стейкхолдерів.

Due Diligence проводиться в кількох основних формах:

• Інтерв'ю з акціонером, менеджментом і працівниками Об'єкта за визначеними опитувальниками (частково - в письмовій формі)

• Документальна перевірка

• Фізична перевірка активів, інвентаризація

У результаті команда Покупця та залучені команди аудиторів, юристів та інших консультантів готують звіт по проведеній перевірці, що буде містити основні висновки щодо дослідженої інформації, визначені ризики та рекомендації щодо їхнього подолання.

Проблеми, які може виявити дью-ділідженс

З нашої практики, найбільш розповсюдженими проблемами, які можуть бути виявлені під час дью-ділідженсу, є:

• Юридичні проблеми. Відсутність або недоліки реєстрації права власності, відсутність необхідних документів, наявність наявних обтяжень чи судових справ тощо.

• Позабалансові зобов'язання. Наявні чи потенційні зобов'язання Об'єкта сплатити певну суму або поступитися певними активами в майбутньому, що не відображені на балансі. Це може бути акціонерна угода, різноманітні «золоті парашути» для менеджменту, потенційні судові рішення тощо. Далеко не всі позабалансові зобов'язання можна виявити навіть під час перевірки, тому зазвичай будь-яка угода злиття і поглинання супроводжується гарантіями Продавця.

• Невідповідність фінансових результатів заявленим.

• Неналежний технічний стан активів або їхня фізична відсутність.

• Проблеми операційної моделі; невідповідність стандартам Покупця.

• Наявні чи імовірні податкові проблеми через використання неналежних практик оптимізації податків.

• Часткова чи повна невідповідність чинним вимогам законодавства в будь-якій сфері (наприклад, щодо охорони довкілля чи охорони праці).

• Інші проблеми, які можуть бути виявлені під час інтерв'ю (наприклад, агресивна поведінка сусіднього забудовника, з яким є конфлікт щодо в'їзду на Об'єкт).

Насправді, майже не існує підприємств, які б пройшли комплексну перевірку без зауважень, але сама по собі наявність таких зауважень це далеко не завжди проблема, тому за відсутності так званих діл-брейкерів (dealbreaker, тобто суттєвий недолік, що не дасть завершити угоду) Сторони зазвичай коригують ціну, структуру транзакції або перелік гарантій та репрезентацій, і укладають угоду.

Результати проходження Due Diligence

• Якщо спростити всі можливі результати проходження ДД та розташувати їх від найгіршого до найкращого, то можна отримати наступний перелік:

• Повний вихід однієї зі Сторін з угоди (зазвичай - Покупця). Під час дью-ділідженсу знайдено один чи декілька діл-брейкерів, які неможливо покрити гарантіями, або гарантії будуть настільки масштабними, що Продавець не хоче їх надавати. Мова може йти, наприклад, про суттєві юридичні проблеми, які дозволять оскаржити право володіння Об'єктом або його ключовими активами, або про суттєві потенційні податкові проблеми, які є неприйнятними для Покупця за неможливості перевести бізнес на нову юридичну особу. Ще одна опція це коригування фінансових результатів та розміру зобов'язань (включно з позабалансовими) так сильно знижує ціну угоди навіть у рамках раніше затверджених правил ціноутворення, що Продавець не буде мати бажання продавати Об'єкт.

• Призупинення угоди за ініціативою однієї зі Сторін до вирішення певних проблем. Ця ситуація відрізняється від попередньої тим, що знайдені проблеми можуть бути достатньо вагомими, але не бути діл-брейкером у разі їх вирішення. Наприклад, Продавець може взяти на себе зобов'язання до підписання договору купівлі-продажу вирішити наявний господарський спір або пройти податкову перевірку.

• Зміна структури транзакції. Виділення для продажу частини бізнесу, яка не має суттєвих проблем. Це може бути чистий продаж активів (asset deal) або створення окремої юридичної особи, на яку буде повністю переведено бізнес Об'єкта. Подібна реструктуризація може бути гарним вирішенням накопичених історичних проблем бізнесу, але, на жаль, не завжди можлива або виправдана (наприклад, через велику кількість довгострокових контрактів на оригінальній юридичній особі).

• Корекція базових умов транзакції. Зазвичай, мова йде про зниження ціни угоди, відстрочення частини платежу до настання певної умови, зобов'язання Продавця вирішити виявлені проблеми вже після підписання договору купівлі-продажу, або додаткові гарантії Продавця в разі реалізації якогось з ризиків угоди.

• Збереження базових умов транзакції та надання Продавцем лише базових гарантій та репрезентацій (наприклад, щодо права власності на Об'єкт).

Виявлення ризиків це природне завдання дью-ділідженсу, але варто пам'ятати, що зазвичай Продавець і Покупець бачать ризики по-різному і, до того ж, мають протилежні завдання: Покупець буде намагатися покрити гарантіями Продавця більшість винайдених ризиків, у той час як Продавець буде намагатися максимально скоротити кількість і обсяг таких гарантій. Практичний аспект: Продавець має покривати лише специфічні ризики (наприклад, пов'язані з податковими практиками Об'єкта), але не загальні ризики бізнесу (наприклад, падіння доходів через ринкову кон'юнктуру). Ще одна рекомендація для Продавця: уникати персональних гарантій по всіх питань, окрім гарантій щодо права власності на Об'єкт, щоб не ставити під ризик інші свої активи.

Ще одна гарна практика: складання листа розкриття (Disclosure Letter), який має стати невід'ємною частиною договору купівлі-продажу. У цьому листі Продавець викладає всі відомі йому недоліки Об'єкта і після прийняття такого листа Покупцем претензії можуть виставлятися лише щодо недоліків, що не були перелічені в листі розкриття. Звісно, що й написання, і прийняття листа є добровільною (хоча і загальноприйнятою) практикою, тому зазвичай мова йде про недоліки, що заздалегідь відомі та прийнятні для Сторін, але такий лист - гарний додатковий захист для Продавця.

Рекомендації для успішного проходження Due Diligence

Загальна рекомендація і для Продавця, і для Покупця - залучати професійних консультантів: аудиторів, податківців і юристів (і/або спеціалізованих галузевих спеціалістів) для Покупця та фінансового радника, який супроводить дью-ділідженс, для Продавця.

Серед базових рекомендацій, що допоможуть зробити процес перевірки відносно комфортним для Сторін, варто виділити наступні:

• За можливості заздалегідь пройти вендор дью-ділідженс, тобто самостійно ініційовану перевірку із залученням професійних консультантів, що зможуть провести процедури, наближені до реального ДД, вчасно виявити ризики (про які Продавець може навіть не знати) та запропонувати шляхи їхнього подолання. Звіт про таку перевірку може в майбутньому надаватися команді Покупця для потенційного скорочення термінів проходження реального дью-ділідженса.

• Підготуватися до проходження дью-ділідженсу: створити віртуальну кімнату даних (VDR), до якої буде відскановано всі основні документи, які можуть зацікавити Покупця (реєстрація, право власності на основні активи, ключові контракти, фінансова інформація тощо). Гарною практикою буде проходження податкової перевірки, щоб закрити попередні податкові періоди і скоротити обсяг дослідження.

• Виділити окрему команду співробітників, яка буде відповідати за проходження дью-ділідженсу з боку Об'єкта, запропонувати мотивацію такій команді.

• Домовитися про основні умови угоди (принаймні на рівні принципів) до початку дью-ділідженсу.

• Домовитися про структуру і строки проходження дью-ділідженсу. За можливістю сконцентруватися на red-flag звіті (дослідження найбільш важливих питань та пошук діл-брейкерів) на першому етапі та визначити рівень матеріальності (мінімальна сума, нижче якої операції не перевіряються для економії часу і ресурсу).

• Підготувати лист розкриття та визначити розумну кількість гарантій (та їхній обсяг).

• Не приховувати факти, які все одно стануть відомими та можуть надалі спричинити порушення гарантій та відповідні санкції або щонайменше - підірвуть довіру до Сторони. Аналогічно не варто презентувати ситуацію гіршою, ніж вона є насправді, бо якщо концентруватися навіть на очевидних проблемах, може скластися некоректне враження про Об'єкт і привабливість угоди.

Таким чином, дью-ділідженс це один з найважливіших етапів угоди, який може внести суттєві корективи в плани Сторін, структуру і ціну угоди, або навіть зупинити подальшу реалізацію такої угоди. Безумовно, первинними факторами все одно залишаються наміри Сторін, бізнес-логіка в транзакції та бажання і можливість домовлятися.

Належна підготовка до Due Diligence дозволить суттєво скоротити час і необхідний обсяг ресурсів для його проходження та значно підвищує шанси на успішне завершення угоди.

Андрій Боренков,

Head of Advisory BDO in Ukraine, CFA