Что такое Due Diligence и почему это важный этап сделки

С развитием бизнеса практически любая компания приобретает опыт различных проверок: компания проверяется государственными органами и учреждениями, кредиторами и партнерами, но полноценный due diligence - это, как правило, более глубокая и сложная процедура, которая может потребовать значительной прозрачности от самой компании, ее руководства и акционеров.

Согласно определению, дью дилидженс (англ. due diligence) - процесс сбора и анализа информации о бизнес-объекте (далее - Объект) до заключения договора, совершения сделки или приобретения активов. Сделки, требующие предварительного дью дилидженса, могут сильно отличаться по природе:

• Сделки слияния и поглощения (M&A): покупатель проводит комплексный аудит Объекта поглощения.

• Выпуск ценных бумаг: первичное размещение акций на фондовой бирже (IPO) или выпуск облигаций - проверка Объекта осуществляется менеджерами по размещению с привлечением профессиональных юридических, финансовых и иных консультантов (с целью дальнейшего выпуска проспекта эмиссии).

• Получение международного финансирования (например, кредита от ЕБРР или IFC) или гранта - аудит проводится финансовым учреждением с привлечением профильных консультантов.

• Заключение партнерских сделок, начало работы в качестве поставщика с крупными международными компаниями, развитие экспортной кооперации и т.п.

В некоторых случаях (например, для заключения партнерства) дью дилидженс может быть двусторонним, то есть проверка осуществляется обеими Сторонами сделки.

Обычно дью дилидженс - это далеко не начальный этап взаимодействия Сторон, поскольку сам по себе может потребовать значительных затрат, особенно при потенциально большом размере сделки. Если рассматривать пример M&A, то прежде, чем приступать к ДД, Покупатель должен получить первоначальную информацию об Объекте и проанализировать ее, сделать внутренние согласования того, что Объект и его состояние соответствует стратегии и может быть приобретен и т. д. Поэтому решение о начале дью дилидженса будет принято только после того, как Стороны будут иметь общее понимание того, что сделка в принципе возможна и и потенциально выгодна.

Цели и виды дью дилидженс

В зависимости от вида сделки, по которой проводится дью дилидженс, а также от того, кто инициирует проверку, будут существенно зависеть и задачи дью дилидженс, но можно выделить следующие крупные типичные цели:

• Подтверждение или уточнение исходной информации об Объекте (например, финансовых и операционных показателей) и получение дополнительных данных для принятия решения о заключении договора и определения возможной структуры такой сделки.

• Операционная проверка бизнес-цикла Объекта (например, подходов к севообороту и культивации растений на агропредприятии).

• Проверка текущей и прогнозируемой платежеспособности заемщика (по операциям, связанным с кредитованием).

• Выявление возможных рисков, связанных с Объектом и сделкой: рыночных, юридических, налоговых, технологических и даже репутационных.

• Определение состояния и статуса активов Объекта: размер, техническое состояние, состояние права собственности, существующие и возможные обременения.

• Определение статуса балансовых и внебалансовых обязательств Объекта (включая и потенциальные обязательства).

• Проверка соответствия Объекта нормам и стандартам, являющимся существенными для сделки.

• Анализ Объекта на предмет возможности интеграции в бизнес Покупателя.

Не всегда дью дилидженс будет ставить все вышеперечисленные цели, но важно, чтобы существующие цели были задекларированы до начала ДД и преобразованы в конкретный план действий, вопросы и сроки прохождения проверки.

Обычно, самыми массовыми по объему являются проверки, которые связаны со сделками по слиянию и поглощению (M&A), особенно когда Покупатель планирует использовать Объект как готовый бизнес без существенных изменений в существующей модели.

В соответствии с заданиями, выделяют следующие виды дью дилидженс:

1. Финансовый дью дилидженс - это процесс сбора и анализа финансовых данных Объекта. Данный вид дью дилидженса проводится непосредственно командой Покупателя или специально привлеченной командой аудиторов. Обычно целью такой проверки является подтверждение или корректировка исторических финансовых результатов Объекта или изучение прогнозов Объекта на обоснованность.

2. Юридический дью дилидженс - процесс сбора и анализа различной правовой информации об Объекте: статус регистрации и право собственности на основные активы, условия ключевых договоров, судебные иски и обременения, соблюдение требований действующего законодательства и т. д. Юридический дью дилидженс обычно проводится специально привлеченной командой юристов с разной специализацией в зависимости от поставленной задачи (юристы по корпоративному праву, юристы по земельному праву и т. д.).

3. Налоговый дью дилидженс - анализ налоговой практики (в том числе ТЦО) Объекта и состояния его расчетов с бюджетом. В ходе данной проверки определяется уровень потенциальных рисков (и связанных с ними санкций), а также даются рекомендации по доведению существующей модели Объекта до лучших практик и требований законодательства.

4. Операционный (иногда - технический) дью дилидженс предполагает проверку операционной деятельности Объекта: состояния активов, бизнес-процессов и практик. Как правило такая проверка проводится командой Покупателя или под ее руководством с привлечением внешних консультантов. Цена сделки также может быть скорректирована, так как неудовлетворительное состояние активов может потребовать дополнительных инвестиций.

5. В зависимости от типа Объекта и задач Покупателя могут потребоваться специфические проверки: экологический дью дилидженс, организационный дью дилидженс, исследование влияния на основные стейкхолдеры.

Due Diligence проводится в нескольких основных формах:

• Интервью с акционером, руководством и работниками Объекта по определенным анкетам (частично - в письменной форме)

• Документальная проверка

• Физическая проверка активов, инвентаризация

В результате команда Покупателя и привлеченные команды аудиторов, юристов и других консультантов готовят отчет об аудите, в котором будут содержаться основные выводы по изученной информации, выявленные риски и рекомендации по их устранению.

Проблемы, которые может выявить дью дилидженс

В нашей практике наиболее распространенными проблемами, которые могут быть выявлены в ходе due diligence, являются:

• Юридические проблемы. Отсутствие или недостатки регистрации права собственности, отсутствие необходимых документов, наличие существующих обременений или судебных дел и т. д.

• Внебалансовые обязательства. Существующие или потенциальные обязательства Объекта выплатить определенную сумму или уступить определенные активы в будущем, которые не отражены в балансе. Это может быть акционерная сделка, различные «золотые парашюты» для менеджмента, потенциальные судебные решения и т. д. Не все внебалансовые обязательства могут быть выявлены даже в ходе проверки, поэтому обычно любая сделка по слиянию и поглощению сопровождается гарантиями Продавца.

• Несоответствие финансовых результатов заявленным.

• Ненадлежащее техническое состояние активов или их физическое отсутствие.

• Проблемы операционной модели; несоответствие стандартам Покупателя.

• Существующие или возможные налоговые проблемы из-за использования ненадлежащей практики оптимизации налогов.

• Частичное или полное несоответствие действующим требованиям законодательства в какой-либо сфере (например, в части охраны окружающей среды).

• Другие проблемы, которые могут быть выявлены в ходе интервью (например, агрессивное поведение соседнего застройщика, с которым возникает конфликт относительно въезда на Объект).

На самом деле, практически нет предприятий, которые бы прошли комплексную проверку без замечаний, но само по себе наличие таких замечаний далеко не всегда проблема, поэтому при отсутствии так называемых дил-брейкеров (dealbreaker, то есть существенного дефекта, который не позволит завершить сделку), Стороны обычно корректируют цену, структуру сделки или перечень гарантий и репрезентаций, и заключают сделку.

Результаты прохождения Due Diligence

Если упростить все возможные результаты прохождения ДД и расположить их от худшего к лучшему, то можно получить следующий список:

• Полный выход одной из Сторон из сделки (как правило - Покупателя). В ходе дью дилиженс было обнаружено одно или несколько дил брейкеров, которые не могут быть покрыты гарантиями, или гарантии будут настолько велики, что Продавец не захочет их предоставлять. Например, речь может идти о существенных юридических проблемах, которые позволят оспорить право собственности на Объект или его ключевые активы, или о значительных потенциальных налоговых проблемах, которые неприемлемы для Покупателя при невозможности передачи бизнеса новому юридическому лицу. Другим вариантом является корректировка финансовых результатов и суммы обязательств (в том числе внебалансовых) снижает цену сделки настолько, даже в рамках ранее утвержденных правил ценообразования, что Продавец не захочет продавать Объект.

• Приостановление действия сделки по инициативе одной из Сторон до тех пор, пока не будут решены определенные проблемы. Эта ситуация отличается от предыдущей тем, что найденные проблемы могут быть достаточно значительными, но не быть дил брейкером, если они решены. Например, Продавец может взяться за разрешение существующего хозяйственного спора до подписания договора купли-продажи или пройти налоговую проверку.

• Изменение структуры сделки. Выделение для продажи части бизнеса, которая не имеет существенных проблем. Это может быть чистая продажа активов (asset deal) или создание отдельного юридического лица, которому бизнес Объекта будет полностью передан. Такая реструктуризация может стать хорошим решением накопившихся исторических проблем бизнеса, но, к сожалению, не всегда возможна или оправдана.

• Корректировка основных условий сделки. Обычно речь идет о снижении цены сделки, отсрочке части платежа до наступления определенного условия, обязательстве Продавца решить выявленные проблемы уже после подписания договора купли-продажи или дополнительных гарантиях Продавца в случае реализации любого из рисков сделки.

• Сохранение основных условий сделки и предоставление Продавцом только основных гарантий и заверений (например, относительно права собственности на Объект).

Выявление рисков - это естественное задание дью дилидженса, но стоит помнить, что обычно Продавец и Покупатель видят риски по-разному и, более того, имеют противоположные задания: Покупатель постарается покрыть большую часть выявленных рисков гарантиями Продавца, в то время как Продавец постарается минимизировать количество и объем таких гарантий. Практический аспект: Продавец должен покрывать только конкретные риски (например, связанные с налоговой практикой Объект), но не общие риски бизнеса (например, падение доходов из-за конъюнктуры рынка). Еще одна рекомендация для Продавца: избегать персональных гарантий по всем вопросам, кроме гарантий относительно права собственности на Объект, чтобы не подвергать опасности его другие активы.

Еще одна хорошая практика: составление письма о раскрытии информации (Disclosure Letter), которое должно стать неотъемлемой частью договора купли-продажи. В этом письме Продавец излагает все известные ему недостатки Объекта и после принятия такого письма Покупателем претензии могут быть предъявлены только по недостаткам, которые не были перечислены в письме о раскрытии информации. Конечно, как написание, так и принятие письма является добровольной (хотя и общепринятой) практикой, поэтому обычно речь идет о недостатках, которые заранее известны и приемлемы для Сторон, но такое письмо является хорошей дополнительной защитой для Продавца.

Рекомендации по успешному прохождению Due Diligence

Общей рекомендацией как для Продавца, так и для Покупателя является привлечение профессиональных консультантов: аудиторов, налоговиков и юристов (и/или специализированных отраслевых специалистов) для Покупателя и финансового консультанта, который будет сопровождать ДД для Продавца.

Среди основных рекомендаций, которые помогут сделать процесс проверки относительно комфортным для Сторон, стоит выделить следующие:

• По возможности пройдите вендор дью дилидженс заранее, то есть самостоятельно инициированную проверку с привлечением профессиональных консультантов, которые смогут провести процедуры, близкие к реальному ДД, вовремя выявить риски (о которых Продавец может даже не знать) и предложить пути их преодоления. Отчет о такой проверке может в будущем быть предоставлен команде Покупателя для потенциального сокращения времени реального дью дилидженса.

• Подготовьтесь к прохождению дью дилидженс: создайте виртуальную комнату данных (VDR), в которую будут отсканированы все основные документы, которые могут представлять интерес для Покупателя (регистрация, право собственности основными активами, ключевые контракты, финансовая информация и т. д.). Хорошей практикой будет прохождение налоговой проверки, чтобы закрыть предыдущие налоговые периоды и сократить объем изучения.

• Выделить отдельную команду сотрудников, которые будут отвечать за прохождение дью дилидженса со стороны Объекта, предложить мотивацию такой команде.

• Согласовать основные условия сделки (хотя бы на уровне принципов) до начала дью дилидженса.

• Согласовать структуру и сроки прохождения дью дилидженса. По возможности сконцентрируйтесь на red-flag отчета на первом этапе и определите уровень существенности (минимальная сумма, ниже которой операции не проверяются, чтобы сэкономить время и ресурсы).

• Подготовьте письмо о раскрытии информации и определите разумное количество гарантий (и их объем).

• Не скрывать факты, которые все же станут известны и могут в дальнейшем привести к нарушению гарантий и соответствующих санкций, или, по крайней мере, - подорвут доверие к Стороне. Точно так же не стоит представлять ситуацию хуже, чем она есть на самом деле, ведь если сконцентрироваться даже на очевидных проблемах, то может получиться неправильное впечатление об Объекте и привлекательности сделки.

Таким образом, дью дилидженс является одним из важнейших этапов сделки, который может внести существенные коррективы в планы Сторон, структуру и цену сделки или даже остановить дальнейшую реализацию такой сделки. Конечно, первичными факторами по-прежнему являются намерения Сторон, бизнес-логика в транзакции и желание и умение вести переговоры.

Правильная подготовка к Due Diligence позволит значительно сократить время и необходимые ресурсы для его прохождения и значительно увеличить шансы на успешное завершение сделки.

Андрей Боренков,

Head of Advisory BDO in Ukraine, CFA