З цієї статті ви дізнаєтеся про найбільш поширені помилки, які сторони роблять під час укладення, виконання та припинення договорів оренди нерухомості.
Ми звернемо увагу на помилки, які специфічні саме для договорів оренди комерційної нерухомості, та не будемо розглядати загальні помилки, які можна зустріти у будь-якому договорі.
Отже, розглянемо такі помилки, як:
1. Невключення в договір обов'язку Орендодавця, який є ФОПом, повідомляти завчасно Орендаря (ФОП або ЮО) про припинення ним свого статусу як ФОП
Справа в тому, що в орендних відносинах, в яких Орендодавцем є фізична особа (без статусу ФОП або ФОП, але без внесення виду діяльності КВЕД «68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна»), а Орендарем є ФОП або юридична особа, податок з доходів фізичних осіб (ПДФО) та військовий збір (ВС) з орендних платежів сплачується саме таким Орендарем (на нього покладено такий обов'язок як на податкового агента).
І якщо такий Орендодавець укладав договір оренди як ФОП з відповідним видом діяльності, але в період дії договору оренди припинив свою діяльність як ФОП, то з моменту припинення його діяльності Орендар автоматично стає зобов'язаним платити за нього податки з подальших орендних платежів.
Тож Орендодавець може і не знати про зміну статусу свого Орендодавця, чим ризикує потрапити на штрафні санкції (штраф і/або пеню) за подання з порушенням установлених строків звіту за формою № 1ДФ та порушення строку нарахування податкових зобов'язань.
Тому рекомендую в договорі оренди з таким Орендодавцем зазначати про обов'язок Орендодавця завчасного повідомляти Орендаря про зміну його статусу. А також надати право Орендарю стягувати грошові кошти з Орендодавця, які Орендар сплатив під час притягнення його до відповідальності за порушення податкового законодавства, як компенсацію збитків.
2. Неотримання згоди органу управління юридичної особи (Орендаря / Орендодавця) на значний правочин або на розпорядження нерухомістю
Для сторін договору оренди комерційної нерухомості здавання в оренду та оплата орендних платежів є зазвичай значними витратами. В більшості Статутів таких юридичних осіб є обмеження для керівництва на укладення таких значних правочинів. Тобто для того, щоб мати повноваження на укладення таких договорів від імені юридичної особи, необхідно зібрати учасників товариства, щоб вони прийняли рішення про погодження такої орендної угоди та її умов (особливо фінансових).
Такі обмеження в Статутах можуть бути як щодо загальної суми договору, так і щодо передачі нерухомості у користування або щодо розпорядження майном. Тобто формулювання можуть бути різними і навіть можуть перебувати в різних розділах Статуту.
Отже, рекомендую повноцінно вивчити як Статут Орендаря, так і Статут Орендодавця в їх останній редакції, щоб уникнути в подальшому можливості розірвати договір оренди з цих підстав.
3. Неотримання згоди пов'язаних осіб на передачу нерухомості в оренду
Такими пов'язаними особами можуть бути:
· співвласники - при спільній власності, коли нерухомість знаходиться у власності кількох осіб і кожен з них має надати згоду на укладення договору оренди або бути Співорендарями (одночасно кілька орендарів в одному договорі оренди), кожен з яких отримує свою частку від орендної плати від Орендаря
· іпотекодержатель - при іпотеці, коли орендна нерухомість знаходиться в іпотеці в якості забезпечення зобов'язань, не пов'язаних з орендою, та будь-яка передача у користування такої нерухомості заборонена або має заздалегідь погоджуватися власником нерухомості з іпотекодержателем
· первісний орендодавець (власник) - при суборенді, коли встановлено заборону або обов'язок отримувати попереднє погодження від власника на укладання договору суборенди
Відсутність такої згоди пов'язаних осіб є підставою для визнання недійсними та розірвання договорів оренди/суборенди з ініціативи таких пов'язаних осіб. Іноді Орендодавці навмисно (з власних інтересів та за домовленості з такими пов'язаними особами) маніпулюють цим у переговорах з Орендарем, що може призвести до втрати локації Орендарем або до змін умов оренди на кабальні для нього умови.
Тому, щоб убезпечити себе від таких ризиків, рекомендую до укладення договору оренди проводити юридичний аудит (due diligence) як щодо приміщення і прав на нього, так і щодо власників і сторін договору оренди
4. Укладення договору суборенди без захисту від безконтрольної втрати права оренди приміщенням
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 16 березня 2018 року у справі № 910/17082/17 виклав таку правову позицію:
«з аналізу положень ст.ст. 761, 774 ЦК України вбачається, що договір суборенди є похідним від договору оренди і може зберігати свою чинність виключно протягом строку дії договору оренди. У разі втрати чинності договором оренди припиняються права Орендаря на орендоване майно, зокрема право передання його в суборенду. Відтак договір суборенди припиняється одночасно з припиненням договору оренди, незалежно від підстав його припинення. Дія договору суборенди поза межами договору оренди суперечить природі договору суборенди»
Отже договір суборенди може бути припинений у будь-який момент, незалежно від вини його сторін або від будь-яких передбачених договором суборенди обставин. Часто Орендар та власник приміщення є пов'язаними особами, які з тих чи інших причин здають в оренду приміщення саме через суборенду, що дає їм можливість розірвати договір суборенди у будь-який момент, чим вони можуть маніпулювати у переговорах з Суборендарем.
Для того, щоб не стати заручником такого положення, рекомендую Суборендареві укласти одночасно з договором суборенди також договір оренди того самого приміщення напряму з його власником, але з умовою, що такий договір оренди набуде чинності лише у випадку та в момент дострокового припинення договору суборенди з причин, що не залежать від ініціативи або вини Суборендаря.
|
Олександр Кодолов |
5. Здача в оренду ФОПом на єдиному податку більшої площі, ніж дозволено
Згідно до п. 291.5.3. Податкового кодексу України, для ФОП на єдиному податку встановлено обмеження щодо загальної площі, яку вони можуть надавати в оренду:
«не можуть бути платниками єдиного податку ФОП 1-3 груп, які надають в оренду:
· земельні ділянки, загальна площа яких перевищує 0,2 га
· житлові приміщення та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 400 кв.м
· нежитлові приміщення (споруди, будівлі) та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 900 кв.м»
Отже, щоб не «злетіти» з єдиного податку і не платити податки у великих розмірах, рекомендую контролювати загальну площу приміщень, яка офіційно зазначена в договорах оренди, щоб вона залишалася в межах встановлених Податковим кодексом лімітів
6. Відсутність страхування майна
Нерухомість зазвичай коштує значних грошей. І, коли щось трапляється з нерухомістю, її втрата або відновлення після пошкодження потребує значних затрат, яких зазвичай немає у сторін договору оренди. А якщо і є, то пошуки винних, доведення вини та стягнення збитків можуть затягнутися на роки судових спорів та виконавчих проваджень.
Для того, щоб мінімізувати такі ризики, рекомендую страхувати нерухомість хоча б від основних ризиків таких як повені, пожежі, протиправні дії третіх осіб тощо. Обов'язок застрахувати майно зазвичай покладається на Орендаря, але може також за домовленістю сторін входити до орендної плати або компенсуватися Орендодавцю іншим шляхом.
7. Невстановлення в договорі чітких умов пролонгації/зміни договору та порядку проведенні і компенсації капітальних затрат Орендаря
Часто Орендарі роблять ремонт у приміщенні, яке орендують, проводять маркетингові кампанії та розкручують цю локацію, щоб вона асоціювалася саме з місцезнаходження Орендаря (особливо це важливо для ресторанів, магазинів і таке інше). Тобто вони налаштовані і заінтересовані користуватися цією локацією довго, а тому готові вкладати гроші в ремонт цього приміщення для своїх потреб.
Але треба розуміти, що такі зміни приміщення (ремонтні роботи) Орендарем можуть не співпадати з баченням Орендодавця. І останній має право не погодитися з баченням Орендаря. А якщо Орендар не отримає згоди Орендодавця на перепланування орендованого приміщення, то його виконання Орендарем без згоди Орендодавця може призвести до розірвання Орендодавцем договору оренди без компенсації Орендарю витрат на ремонт або навіть з обов'язком поновити попередній стан приміщення.
Про це також говорить і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 02 грудня 2020 року у справі № 910/5446/19:
«проведення істотної зміни - перепланування орендованого приміщення орендарем поза згодою орендодавця та доцільність проведення якого він обґрунтовано заперечує свідчить про порушення прав орендаря та є підставою для висновку про користування орендованим майном всупереч умовам договору оренди, що є істотним порушенням договору. Отже, наявні підстави для розірвання договору оренди на вимогу орендодавця»
Тож рекомендую Орендарю:
· ще до підписання договору оренди, а також в тексті договору оренди (або у додатку до нього), погодити всі ремонтні роботи, а також порядок їх компенсації у разі дострокового розірвання договору з ініціативи Орендодавця
· укласти договір оренди на такий строк, за який ви плануєте окупити витрати на ремонтні роботи
· домовитися з Орендодавцем про «орендні канікули» на період проведення ремонтних робіт
· в договорі оренди прописати чіткі умови та порядок зміни орендної плати, а також порядок та умови пролонгації договору, щоб Орендодавець не маніпулював вами, знаючи, що ви вже вклалися в ремонт і для вас буде дуже затратно відмовитися від подальшої оренди цього приміщення
8. Відсутність або нечітке визначення мети використання приміщення, форс-мажорних обставин і порядку їх підтвердження в договорі оренди
На сьогодні ми живемо у дуже нестабільні часи, коли доволі часто трапляються обставини, які не залежать від волі сторін договору, але які безпосередньо можуть вплинути на виконання сторонами своїх договірних обов'язків.
Відповідно до ч.ч. 4, 6 ст. 762 Цивільного кодексу України, Орендар має право вимагати в Орендодавця зменшення орендної плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування нерухомістю істотно зменшилася. Більш того, Орендар звільняється від плати за весь час, протягом якого нерухомість не могла бути використана ним через обставини, за які він не відповідає.
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 07 лютого 2018 року у справі № 910/304/16 зазначив, що:
«установивши, що приміщення, яке орендує відповідач, розміщене на території проведення антитерористичної операції та надзвичайного режиму роботи банківської системи, що унеможливлює використання відповідачем об'єкта оренди, суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для звільнення відповідача від сплати орендної плати за договором суборенди нежитлових приміщень у зв'язку з наявністю форс-мажорних обставин у місці розміщення об'єкта оренди»
Отже, у ситуації, коли Орендар не може використовувати приміщення у зв'язку з обов'язковим зупиненням діяльності через введення карантину або проведення військових дій в цьому районі, він може звільнятися від сплати орендної плати за весь час невикористання приміщення.
При цьому, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 911/3067/20 зазначив, що:
«запровадження Кабінетом Міністрів України обмежувальних заходів під час карантину (у тому числі заборона роботи, яка передбачає приймання відвідувачів) само по собі не свідчить про принципову неможливість використання відповідачем орендованого майна у розумінні частини 6 статті 762 ЦК України. Як встановлено судами, відповідач не довів повного припинення ним господарської діяльності у період карантину, у тому числі внаслідок відсутності доступу до майна, тоді як позивач у цей період забезпечив відповідачу доступ до орендованого майна»
Тому для того, щоб у Орендаря була можливість довести такі форс-мажорні обставини і те, що такі обставини завадили Орендарю користуватися приміщенням на умовах договору оренди, необхідно:
· чітко прописати мету використання приміщення Орендарем - щоб введені обмеження (наприклад, карантин) щодо видів діяльності, які заборонено провадити протягом певного часу, можна було порівняти з метою використання приміщення
· чітко прописати перелік форс-мажорних обставин - щоб можна було послатися не лише на загальні норми законодавства, а і послатися на те, що саме такі обставини сторони вважають достатніми, щоб вважати їх форс-мажорними
· чітко прописати порядок підтвердження форс-мажорних обставин - зазвичай таке підтвердження (сертифікат) отримується в Торгово-промисловій палаті (ТПП) України та регіональних ТПП. У зв'язку з тим, що в договорах зазвичай пишуть лише ТПП України та не зазначають регіональні ТПП, направлення запитів до регіональних ТПП не дає результатів, а ТПП України видає підтвердження форс-мажорних обставин з великою затримкою. Тому рекомендую в договорах зазначати не лише ТПП України, а і регіональні ТПП як органи, які будуть мати право підтвердити форс-мажорні обставини у вашому договорі
Висновок:
Навіть така вузька тема як договірні відносини у сфері оренди комерційної нерухомості має дуже багато нюансів, які з першого погляду не є очевидними, але їх неврахування може призвести до серйозних наслідків для сторін договору.
Тому, для того, щоб уникнути можливих збитків та витрат протягом дії договору оренди, рекомендую перед укладенням договорів оренди звертатися за правовою допомогою до юристів, які спеціалізуються на питаннях нерухомості.
Олександр Кодолов,
керівник практики «Земельне право та нерухомість»,
партнер, адвокат Адвокатського об'єднання «Ассирія»
Пришвидшити підготовку договору допоможе Contractum від LIGA360. Готові шаблони, автоматична перевірка тексту й ризиків. Деталі за посиланням.
8 тис. ситуацій та алгоритмів дій для юриста - в Інформаційно-правових системах ЛІГА:ЗАКОН. Спробуйте у складі професійного рішення LIGA360: Юрист.
