Лікнеп для "монополіста"-початківця

Ніщо так не псує економіку, як відсутність конкуренції...

і ніщо так не псує життя, як її наявність

У кінці минулого року Вищий господарський суд України вирішив освіжити в пам'яті судів, підприємців і практикуючих юристів основні принципи рішення суперечок, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства. Що ж, повторення, як мовиться, мати вчення. Тим більше що багато зі своїх позицій Суд здавати ну ніяк не хоче, з року в рік наполягаючи на схожих підходах до дозволу цієї категорії суперечок. І хоча сліпе орієнтування на судову практику, що склалася, може бути не зовсім корисним (адже, як відомо, немає такого правила, якого не можна порушити, та і Україна - не країна прецедентного права), ознайомитися з коротким "лікнепом" від ВХСУ було б незайве.

Авторитетний АМКУ: шанувати потрібно, але і (п) оспорити можна

ВХСУ наполягав і продовжує наполягати, що саме Антимонопольний комітет, і тільки він, має право встановлювати, займає підприємство або немає монопольне положення на ринку. Це виняткова компетенція АМКУ, яку він не повинен ні з ким ділити. Але потрібно звернути увагу, як саме звучить роз'яснення ВХСУ : "Господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб' єкта господарювання на певному товарному ринку".

Визнаючи компанію монополістом, відповідне розпорядження - про включення компанії в Перелік суб'єктів господарювання, що займають монопольне (домінуюче) положення на ринку, - видається админколлегией територіального відділення АМКУ. Таке розпорядження само по собі на так страшно, проте після цього крок вліво, крок вправо від норм конкурентного законодавства - і компанія може потрапити в "міцні обійми" антимонопольної машини з усіма витікаючими звідси наслідками (звичайно, у випадку якщо АМКУ заявить про виявлені факти зловживань монополістів, наприклад, про "неправильному" встановленні цін).

Таким чином, як ще раз звертає увагу ВХСУ, ні самостійно, ні за допомогою судових експертів суди не можуть визначати - чи являється цей суб'єкт монополістом ринку або ні. Це з'ясовують в самому АМКУ. Хоча посперечатися з цим рішенням АМКУ все ж можна і треба.

Цілком чітко і зрозуміло із цього приводу ВХСУ висловився у своєму попередньому оглядовому листі від 24.10.2006: "У вирішенні спору зі справи, обставини якої пов' язані з визначенням між товарного ринку та/або монопольного становища суб' єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинний знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на собі повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства"зокрема, перевірити правильність застосування територіальним відділенням АМКУ норм Методики визначення монопольного (домінуючого) положення суб'єктів господарювання на ринку.

І тут вже починається формене буквоїдство, коли юристи компанії - новоявленого монополіста з усією ретельністю приступають до вивчення того, як в АМКУ приймали відповідне рішення і що було упущене. Виявивши пару "корисних" упущень і представивши тому докази, надалі можна буде схилити суд у свою користь. Приклад тому - посилання на подібне судове рішення в листі ВХСУ від 03.12.2004.

Під кінець нагадаємо, що тягар доведення в суді факту монополізації ринку конкретним суб'єктом повністю лежить на АМКУ, якому ще належить потрудитися, щоб довести свою правоту.

Що стосується висновків ВХСУ про відсутність у судів права призначити судову експертизу для визначення наявності або відсутності монопольного положення на ринку, то багато провідних юристів вже давно вказують на їх помилковість і безпідставність (детальніше про це - в "Експертній думці").

А судді хто?

Питання з визначенням підвідомчості суперечок, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавствазавжди стояв досить гостро. Ситуацію до того ж ще і розжарювало протиборство двох вищих судових інстанцій - ВХСУ і ВАСУ, які активно займалися тим, що в народі іменують не інакше, як "перетягуванням ковдри" (частково ця проблема освітлювалася в матеріалі ЛІГА :ЗАКОН "Фікції юрисдикції").

Так, рік тому (а саме 27.01.2009) побачив світло лист ВАСУ, в якому говорилося, що спори за участю Антимонопольного комітету можуть вільно розглядатися як в господарських, так і в адміністративних судах : усе залежить від того, на чиїй стороні виступає АМКУ - позивача або відповідача. Варіант "відповідач" припускав підвідомчість суперечки адмінсуду, "позивача" - господарському (відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 12 ХПКУ де чітко вказано, що господарським судам підвідомчі спори "за заявами органів Антимонопольного комітету України … з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції").

А ось ВХСУ був не так поблажливий, заявивши права на власну монополію цієї категорії суперечок (за участю АМКУ). Так, півроку опісля після публікації листа ВАСУ Вищий господарський суд заявивщо "Розгляд справ за участю органів Антимонопольного комітету України здійснюється господарськими судами на загальних засідках рівності перед законом і судом та змагальності". Про адмінсуди, як бачимо, не згадується взагалі.

Примітно, що подібна розрізненість в поглядах існує і по сьогоднішній день, що тільки породжує нові проблеми. Втім, українські юристи вже зуміли пристосуватися до нинішнього стану справ, про що піде мова далі.

Відповідаючи на питання ЛІГА :ЗАКОН про те, в якій же, нарешті, суд варто поводитися з позовом проти АМКУюрист юридичної фірми "Magisters" Олена Перцова відмічає наступне:

"Визначити підвідомчість цієї категорії справ сьогодні проблематично не лише зважаючи на колізії в законодавстві, але і різного бачення вказаного питання ВХСУ і ВАСУ.

На думку ВХСУ, справи по спорах за участю АМКУ підвідомчі виключно господарським судам. Аргументація ВХСУ зводиться до наступного.

Згідно ч. 2 ст. 4 КАСУюрисдикція адміністративних судів поширюється на усі публічно-правові спори, окрім суперечок, для яких законом встановлений інший порядок судового дозволу. У свою чергу, такий інший порядок передбачений статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції"згідно якої заявник, відповідач, третю особу можуть оскаржити рішення АМКУ повністю або частково до господарського суду. Крім того, в п. 3 ч. 1 ст. 12 ХПКУ встановлено, що поділа по заявах органів АМКУ з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції, також підвідомчі господарським судам.

Таким чином, ВХСУ наполягає на тому, що спори за участю АМКУ підвідомчі тільки господарським судам і підлягають розгляду за правилами, встановленими ХПКУ.

Протилежна думка виражає ВАСУ. При цьому суд виходить з наступного: хоча згідно ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення АМКУ повинні оскаржитися до господарського суду, цей Закон не є процесуальним і після набуття чинності КАСУ не може визначати осудність справ по публічно-правових спорах за участю органів АМКУ.

Варто відмітити, що до вказаної вище позиції ВАСУ схиляється і Верховний Суд України. Більше того, у своїх постановах Верховний Суд України також звертає увагу на те, що юрисдикція адмінсудів поширюється на публічно-правові спори фізичних або юридичних осіб з органами АМКУ, які є суб'єктами владних повноважень відносно спростування їх рішень, дій або бездіяльності. Якщо позов пред'являється в публічно-правовій суперечці, тобто підстави для дозволу такої справи в порядку, передбаченому КАСУ.

Підсумовуючи сказане, можна зробити наступний висновок: поділа, стороною в яких є АМКУ, на практиці розглядаються як господарськими, так і адміністративними судами. Передбачається, що подібна практика існуватиме до комплексної зміни чинного законодавства".

Схожу з пані Перцевою позицію розділяє партнер юридичної фірми "Астерс" Ігор Свечкарь :

"І адміністративні, і господарські суди мають досить підстав, включаючи законодавство і судові роз'яснення, для того, що бере до розгляду таких позовних заяв.

На мою думку, це питання можна остаточно вирішити лише на законодавчому рівні. Також я б віддав перевагу господарським судам, оскільки більшість суперечок з АМКУ має господарський ухил, тоді як публічна складова таких суперечок невелика, і при цьому господарські суди поза сумнівом підготовленіші до розгляду відповідних суперечок".

В той же час не усі українські юристи віддають перевагу судам господарської юрисдикції. Коментує старший юрист юридичній компанії "Никитченко і Партнери" Олександр Дякулич:

"У практиці нашої компанії антимонопольні спори ми передаємо на розгляд до адміністративних судів, де, з одного боку, анализированную практику госпсудів адміністративні судді до уваги не беруть, а з іншої - норми КАС України передбачають більший об'єм процесуальних інструментів захисту права, ніж норми ХПКУ; кваліфікація суддів, які розглядають складні економічні спори (податкові, цінові і т. д.) в адмінсудах не поступається кваліфікацією суддів господарських судів".

До речі, розгляд в адмінсудах суперечок за участю АМКУ має ще один вагомий плюс: адмінсудам на відміну від господарських ніхто не забороняв проводити судову експертизу для визначення наявності або відсутності монопольного (домінуючого) положення компанії на конкретно узятому товарному ринку. А думка незалежних судэкспертов багато чого коштує.

Поділився пан Дякулич і своєю думкою відносно позиції ВХСУ, згідно якої госпсудам не слід призначати судову експертизу для визначення наявності або відсутності у компанії монопольного положення на ринку.

"Ключова, на мій погляд, помилковість виводів листа ВХСУ від 25.11.2009 № 01-08/627 в частині відсутності у судів права призначити судову експертизу для визначення наявності або відсутності монопольного положення на ринку полягає в невірному тлумаченні ст. 7 Закону України "Про АМКУ"згідно якої здійснення вказаних повноважень іншими органами державної влади (у т. ч. і судами) не допускається.

Право суду призначити судову експертизу у разі потреби і наявність підстав витікає з імперативних положень ст. 41 ХПКУтому реалізація цього права, в т. ч. на предмет роз'яснення фактичних обставин наявності або відсутності монопольного положення на ринку (на підставі документів, зібраних АМКУ), відповідає ч. 2 ст. 19 Конституцій Україниі НЕ суперечить ст. 7 Закону України "Про АМКУ". Реалізація цього права спрямована на встановлення фактів, що входять в предмет доведення у справі, - невід'ємна складова процесу здійснення правосуддя, а не здійснення повноважень АМКУ, як помилково вважає ВХСУ.

Значна економічна складова і характер фактів, які слід встановити суду з метою підтвердження або спростування аргументів АМКУ в справі про спростування накладених санкцій за зловживання монопольним положенням на ринку, а також перевірка правильності застосування Комітетом положень Методики визначення монопольного положення суб'єкта господарювання, внаслідок застосування якої АМКУ і встановив факт наявності зловживання монопольним положенням, вимагає від суду наявності спеціальної економічної освіти і підготовки, що для суддів не є обов'язковим. На цей випадок процесуальним законом і передбачений інститут судових експертиз. А як спочатку встановимо факт - такі правові висновки про наявність або відсутність монопольного положення внаслідок застосування Методики до такого факту і отримаємо.

На практиці господарські суди, на жаль, наслідують вказівки ВХСУ і, незважаючи на аргументованість клопотань сторін суперечки про призначення експертизи, ігнорують своє право за призначенням такої експертизи. Тому уся антимонопольна суперечка практично зводиться до формальної констатації виводів АМКУ, що нічого спільного з конституційними завданнями судів, т. е. із здійсненням правосуддя на основах рівноправ'я і змагальності сторін, не має".

Попереджений - означає озброєний: ця фраза якнайкраще підходить до усіх ситуацій, де протиставляються інтереси бізнесу і контролюючих органів. А уберегтися від "всевидющого ока" в особі Антимонопольного комітету підприємцям і зовсім проблематично, тим більше тоді, коли підстав для ухвалення багатьох рішень АМКУ мінімум. Втім, відстояти свої інтереси все ж можливо, використовуючи мимовільні підказки ВХСУ або, врешті-решт, звернувшись до суду адміністративної юрисдикції. А рішучість і наполегливість, підкріплена знаннями права, - найкраща підмога в протистоянні з АМКУ. Детальніше про інші неоднозначні моменти при рішенні суперечок за участю АМКУ - в наступному матеріалі ЛІГА :ЗАКОН.