Проблема та її наслідки на національному рівні
Сформульоване законодавцем друге речення ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» щодо можливості не пропонування державному службовцю вакантної посади під час зміни організаційної структури чи реорганізації державного органу суперечить принципу юридичної визначеності.
Запровадження парламентом цієї норми у життя призвело до зниження рівня захищеності державних службовців при здійсненні ними своєї професійної діяльності, а також заклало передумови для сваволі керівника державного органу та немотивованого звільнення працівника.
Також вказана норма містить корупціогенний фактор, оскільки сприяє вчиненню чи збільшенню корупційних правопорушень або правопорушень, пов'язаних з корупцією.
Внаслідок такої ситуації громадяни України, які перебувають на держаній службі, можуть бути незаконно звільнені з роботи у випадку зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, чи у ході реорганізації державного органу. Адже їхня доля у такому випадку залежить від особистої прихильності керівництва, а не продуктивності праці, стажу чи кваліфікації.
Історичне тло та мета зміни порядку звільнення державних службовців
Станом на 30.09.2020 в Україні 182683 особи мали статус працюючих державних службовців.
Істотне спрощення процедури їхнього звільнення відбулося у період часу з 29.08.2019 по 13.02.2020 у три послідовні етапи шляхом прийняття законів про внесення змін до Закону України «Про державну службу» та КЗпП.
Мова йде про закони від 19.09.2019 № 117-IX, від 12.12.2019 № 378-IX, від 14.01.2020 № 440-IX, які мали за мету «спрощення порядку прийняття на державну службу та розширення підстав її припинення».
Під час розгляду цих законопроектів у парламенті стосовно кожного з них були висловлені концептуальні зауваження з боку науково-експертного середовища. Зауваження стосувалися того, що таким змінам характерна тенденція до закріплення свавілля керівника відносно державних службовців. Також була відзначена наявність дискримінаційних ознак під час звільнення державних службовців у зв'язку із незастосування положення законодавства про працю щодо переважного права, обов'язку суб'єкта призначення перевести державного службовця за його згодою на іншу посаду.
Не дивлячись на це, 02.02.2020 набрав чинності Закон України № 378-IX від 12.12.2019, внаслідок чого статтю 49-2 КЗпП доповнено частиною п'ятою про те, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців, здійснюється без обов'язкового врахування їхнього права на залишення на роботі та без обов'язку роботодавця перевести державного службовця за його згодою на іншу посаду.
Натомість 13.02.2020 набрав чинності Закон України № 440-IX від 14.01.2020, яким був скорочений строк попередження державного службовця про звільнення до 30 днів; виключена необхідність згоди профспілки на звільнення; запроваджено право, а не обов'язок державного органу запропонувати вакантну рівнозначну посаду, тобто розширилися повноваження роботодавця та звузився обсяг прав працівників.
Введення в дію законів № 378-IX від 12.12.2019 та № 440-IX від 14.01.2020 має ознаки звуження обсягу існуючих трудових прав громадянина, що працює на державній службі, та обмеження гарантій незалежності державного службовця, які витікають із накладення на нього додаткового обтяження у силу цього статусу, що в цілому атакує сутнісний зміст таких прав.
Правова невизначеність закону
Друге речення частини 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» сформульовано таким чином: «Суб'єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності)».
Дана норма дозволяє читати її по-різному, що має наслідком кардинально інше її сприйняття й правозастосування.
Так, у першому варіанті тлумачення цей припис можна зрозуміти так: пропонування вакантної посади є правом, а не обов'язком керівника державного органу.
У другому варіанті тлумачення цієї норми її зміст можна зрозуміти так: пропонування вакантної посади є обов'язком керівника державного органу, при виконанні якого останній наділений правом запропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби.
У будь-якому разі дана норма передбачає здійснення владних повноважень в непевних умовах, внаслідок чого як пересічні люди середнього розуму, такі і правники повинні здогадуватися про її точне значення, розходячись в думках щодо правильності інтерпретації.
|
Ростислав Садовий |
Брак «якості закону»
Якщо пристати до правильності першого варіанту тлумачення, то виникає інша правова проблема: умови, за яких керівник державного органу може не пропонувати вакантну посаду - прямо законодавством ніде не визначені.
Характеризуючи загальні принципи законності втручання, ЄСПЛ свого часу наголосив на тому, що «якість закону» передбачає, inter alia, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (рішення у справі «Волков проти України»).
У такому випадку друге речення частини 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» не відповідає вимогам «ясності закону» у розумінні Європейської конвенції з прав людини та не забезпечує належної охорони трудових прав громадянина від свавільного втручання чи бездіяльності зі сторони керівника державного органу.
Загалом умови подібного роду імпліцитно (не виражено) закладені у ч. 2 ст. 19, ст. 32, ст. 84 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП та пов'язані з юридичними обмеженнями для подальшого перебування особи на державній службі чи фактичними перешкодами для її переведення, як-от відсутність вакантних посад.
Якщо такі умови відсутні (працівник не має юридичних обмежень щодо подальшого перебування на державній службі, а державний орган має фактичну можливість для його працевлаштування), то повноваження керівника державного органу і порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки - запропонувати працівнику вакантну посаду державної служби та працевлаштувати останнього, зокрема у порядку переведення. У такому випадку за законом у керівника державного органу не виникає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, відтак зазначені повноваження не є дискреційними.
Практика застосування новели
Моніторинг ЄДРСР за період з 13.02.2020 по 15.12.2020 засвідчив, що у вказаний період адміністративними судами ухвалено близько ста рішень із застосуванням цієї норми закону. Такі судові рішення у переважній більшості стосуються законності звільнення державних службовців у ході реорганізації державного органу.
Судова практика демонструє існування труднощів щодо оцінки вказаних новел на предмет їх відповідності елементам верховенства права. Так, відмовні судові рішення у переважній більшості зведені до висновку про те, що обов`язок пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності) законодавчо було скасовано та встановлено право, а тому відповідач правомірно не запропонував позивачу будь-яку вакантну посаду в реорганізованому органі, навіть при наявності вакансій в штаті.
Однак необхідно враховувати, що подібне тлумачення атакує стрижневі елементи верховенства права та засади конституціоналізму. Адже орган державної влади є носієм повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. «Хочу використаю, а хочу не використаю» - це зі сфери суб'єктивного права приватних осіб, а не публічної адміністрації. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.
При тлумаченні й застосуванні другого речення частини 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у необхідно розуміти, що правомірне рішення - це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Відтак свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо така вакансіє є у наявності, то в керманича є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику. У інакшому разі це сваволя й зловживання повноваженнями.
Підсумок фактів і думок щодо наявної проблеми
Принцип верховенства права вимагає визначеності, ясності і недвозначності правової норми, якою встановлений порядок і умови пропонування вакантної посади у випадку звільнення державного службовця за ініціативою суб'єкта призначення, однак такі вимоги не були дотримані парламентом.
Неналежне визначення в законі повноважень керівника органу державної влади має наслідком створення умов для можливостей для зловживання цими повноваженнями, що свідчить про наявність корупціогенного фактору у запровадженій парламентом новелі.
Практика звільнення державного службовця за ініціативою суб'єкта призначення у випадку зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, чи у ході реорганізації державного органу, без пропонування такому державному службовцю вакантної посади державної служби у тому самому державному органі за її наявності - несумісна з принципом правової визначеності та принципом захисту від свавілля, які червоною ниткою проходять через Конституцію України, Європейську конвенцію з людських прав і принцип верховенства права (правовладдя).
Відтак звільнення державного службовця на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» без пропонування йому вакантної посади державної служби, якщо така наявна, буде незаконним рішенням та грубим порушенням законодавства про працю.
Заходи, яких необхідно вжити для вирішення описаної проблеми
Вирішити проблему корінним способом можливо лише шляхом перегляду законодавцем процедури звільнення державних службовців. Проте у коротко- чи середньостроковій перспективі реалізація парламентом цього сценарію виглядає малоймовірною.
Свій вклад у вирішення описаної проблеми може зробити Національне агентство України з питань державної служби, котре уповноважене забезпечувати нормативно-правове регулювання у сфері державної служби.
Агентству варто видати наказ, що спрямований на заповнення лакун у порядку звільнення державного службовця за ініціативою суб'єкта призначення у випадку зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, чи у ході реорганізації державного органу. За відсутності чіткого законодавчого регулювання видання такого підзаконного акту мало би сприяти прозорості відбору кандидатів та об'єктивному формуванні списків працівників щодо яких є намір припинення трудових відносин. Також завдяки такому акту можна було б усунути корупціогенні фактори.
Видається, що такий акт мав би: 1) забезпечувати обов'язкове проведення керівником державного органу порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників при відборі кандидатур на подальше збереження посади державної служби та звільнення; 2) гарантувати участь працівників у цьому процесі.
За відсутності будь-яких кроків зі сторони законодавчої чи виконавчої влади, спрямованих на подолання описаної проблеми, правовим ар'єргардом державної влади, що захищатиме конституційні принципи рівності і справедливості, повинен бути адміністративний суд.
Вирішення даної проблеми зміцнить такі стрижневі елементи верховенства права як правова визначеність, заборона свавілля та поважання людських прав.
Ростислав Садовий,
помічник судді Червоноградського міського суду
Львівської області
Читайте також:
Визначено середній час для розгляду судових справ
Спрогнозуйте результат рішення суду з Verdictum PRO. ЛІГА:ЗАКОН презентує для вас першу систему аналізу судових рішень із функціоналом передбачення вірогідності перемоги у суді у всіх трьох інстанціях за допомогою штучного інтелекту. Функціонал прогнозування на підставі аналізу тексту позовної заяви створено для попередньої оцінки ризиків та економії часу адвоката під час підготовки до судових засідань. Сьогодні Verdictum PRO аналізує понад 80 млн документів.
Детальніше за посиланням
