Проблема и ее последствия на национальном уровне
Сформулированное законодателем второе предложение ч. 3 ст. 87 Закона Украины «О государственной службе» относительно возможности не предложения государственному служащему вакантной должности при смене организационной структуры или реорганизации государственного органа противоречит принципу юридической определенности.
Введение парламентом этой нормы в жизнь привело к снижению уровня защищенности государственных служащих при осуществлении ими своей профессиональной деятельности, а также заложило предпосылки для произвола руководителя государственного органа и немотивированного увольнения работника.
Также указанная норма содержит коррупциогенный фактор, поскольку способствует совершению или увеличению коррупционных правонарушений или правонарушений, связанных с коррупцией.
Вследствие такой ситуации граждане Украины, находящиеся на государственной службе, могут быть незаконно уволены с работы в случае изменения структуры или штатного расписания государственного органа без сокращения численности или штата государственных служащих, или в ходе реорганизации государственного органа. Ведь их судьба в таком случае зависит от личной приверженности руководства, а не их личной производительности труда, стажа или квалификации.
Исторический фон и цель изменения порядка увольнения государственных служащих
По состоянию на 30.09.2020 в Украине 182 683 человека имели статус работающих государственных служащих.
Существенное упрощение процедуры их увольнения произошло в период времени с 29.08.2019 по 13.02.2020 в три последовательных этапа путем принятия законов о внесении изменений в Закон Украины «О государственной службе» и КЗоТ.
Речь идет о законах от 19.09.2019 № 117-IX, от 12.12.2019 № 378-IX, от 14.01.2020 № 440-IX, которые имели целью «упрощение порядка принятия на государственную службу и расширения оснований ее прекращения».
При рассмотрении этих законопроектов в парламенте по каждому из них были высказаны концептуальные замечания со стороны научно-экспертного среды. Замечания касались того, что таким изменениям характерна тенденция к закреплению произвола руководителя относительно государственных служащих. Также было отмечено наличие дискриминационных признаков при увольнении государственных служащих в связи с неприменением положения законодательства о труде относительно преимущественного права, обязанности субъекта назначения перевести государственного служащего с его согласия на другую должность.
Несмотря на это, 02.02.2020 вступил в силу Закон Украины № 378-IX от 12.12.2019, в результате чего статья 49-2 КЗоТ дополнена частью пятой о том, что увольнение работников, имеющих статус государственных служащих, осуществляется без обязательного учета их права на преимущественное оставление на работе и без обязанности работодателя перевести государственного служащего с его согласия на другую должность.
Также 13.02.2020 вступил в силу Закон Украины № 440-IX от 14.01.2020, которым был сокращен срок предупреждения государственного служащего об увольнении до 30 дней и исключена необходимость согласия профсоюза на увольнение; введено право, а не обязанность государственного органа предложить вакантную равнозначную должность, то есть расширились полномочия работодателя и сузился объем прав работников.
Введение в действие законов № 378-IX от 12.12.2019 и № 440-IX от 14.01.2020 имеет признаки сужения объема существующих трудовых прав гражданина, работающего на государственной службе, и ограничения гарантий независимости государственного служащего, вытекающих из наложенного на него дополнительного обременение в силу этого статуса, и в целом атакует сущностное содержание таких прав.
Правовая неопределенность закона
Второе предложение части 3 ст. 87 Закона Украины «О государственной службе» сформулировано следующим образом: «Субъект назначения или руководитель государственной службы может предлагать государственному служащему любую вакантную должность государственной службы в том же государственном органе (при наличии)».
Данная норма позволяет читать ее по-разному, что влечет кардинально другое ее восприятие и правоприменение.
Так, в первом варианте толкования это предписание можно понять так: предложение вакантной должности является правом, а не обязанностью руководителя государственного органа.
Во втором варианте толкования этой нормы ее содержание можно понять так: предложение вакантной должности является обязанностью руководителя государственного органа, при выполнении которого он наделен правом предложить любую вакантную должность государственной службы.
В любом случае данная норма предусматривает осуществление властных полномочий в неопределенных условиях, в результате чего как обычные люди среднего ума, такие и юристы должны догадываться о ее точном значении, расходясь во мнениях относительно правильности интерпретации.
|
Ростислав Садовый |
Недостаточное «качество закона»
Если согласиться с правильностью первого варианта толкования, возникает другая правовая проблема: условия, при которых руководитель государственного органа может не предлагать вакантную должность - прямо законодательством нигде не определены.
Характеризуя общие принципы законности вмешательства, ЕСПЧ в свое время отметил, что «качество закона» предусматривает, inter alia, что формулировка национального законодательства должна быть достаточно предсказуемая, чтобы дать лицам адекватное указание относительно обстоятельств и условий, при которых государственные органы имеют право прибегнуть к мерам, которые повлияют на их конвенционные права (решение по делу «Волков против Украины»).
В таком случае второе предложение части 3 ст. 87 Закона Украины «О государственной службе» не соответствует требованиям «ясности закона» в понимании Европейской конвенции по правам человека и не обеспечивает надлежащей охраны трудовых прав гражданина от произвольного вмешательства или бездействия со стороны руководителя государственного органа.
В общем условия подобного рода имплицитно (не выражено) заложены в ч. 2 ст. 19, ст. 32, ст. 84 Закона Украины «О государственной службе», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ и связанные с юридическими ограничениями для дальнейшего пребывания лица на государственной службе или фактическими препятствиями для его перевода, например отсутствие вакантных должностей.
Если такие условия отсутствуют (работник не имеет юридических ограничений относительно дальнейшего пребывания на государственной службе, а государственный орган имеет фактическую возможность для его трудоустройства), то полномочия руководителя государственного органа и порядок их реализации предусматривают только один вид правомерного поведения - предложить работнику вакантную должность государственной службы и трудоустроить последнего, в частности в порядке перевода. В таком случае по закону у руководителя государственного органа не возникает выбора между несколькими возможными правомерными решениями, поэтому указанные полномочия не являются дискреционными.
Практика применения новеллы
Мониторинг ЕГРСР за период с 13.02.2020 по 15.12.2020 показал, что в указанный период административными судами принято около ста решений с применением этой нормы закона. Такие судебные решения в подавляющем большинстве касаются законности увольнения государственных служащих в ходе реорганизации государственного органа.
Судебная практика показывает существование трудностей в оценке указанных новелл на предмет их соответствия элементам верховенства права. Так, отказные судебные решения в большинстве сведены к выводу о том, что обязанность предлагать государственному служащему любую вакантную должность государственной службы в том же государственном органе (при наличии) законодательно была отменена и установлено право, а потому ответчик правомерно не предложил истцу любую вакантную должность в реорганизованном органе, даже при наличии вакансий в штате.
Однако необходимо учитывать, что подобное толкование атакует стержневые элементы верховенства права и принципы конституционализма. Ведь орган государственной власти является носителем полномочий, а не прав, и за их осуществление несет ответственность. «Хочу использую, а хочу не использую» - это из области субъективного права частных лиц, а не публичной администрации. К тому же, принцип верховенства права требует максимально минимизировать свободу усмотрения исполнительной власти.
При толковании и применении второго предложения части 3 ст. 87 Закона Украины «О государственной службе» необходимо понимать, что правомерное решение - это не любой желаемый для руководителя государственного органа вариант поведения в рамках этого Закона, а лишь тот, который будет способствовать надлежащей реализации подчиненными работниками права на труд и доступа к государственной службы и не допускать проявлений дискриминации в осуществлении этих прав.
Поэтому свобода усмотрения означает не свободу выбора руководителя государственного органа кого уволить, а кого оставить (перевести) на государственной службе, а означает лишь оптимальное применение закона для достижения целей, установленных в нем. Такого оптимального применения закона не будет, если руководитель государственного органа не предложит работнику должность государственной службы при ее наличии. Если такая вакансия есть, то у руководителя есть только один вид правомерного поведения - предложить ее работнику. В противном случае это произвол и злоупотребление полномочиями.
Итог фактов и мнений относительно существующей проблемы
Принцип верховенства права требует определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы, которой установлен порядок и условия предложения вакантной должности в случае увольнения государственного служащего по инициативе субъекта назначения, однако такие требования не были соблюдены парламентом.
Ненадлежащее определение в законе полномочий руководителя органа государственной власти влечет создание условий для возможностей для злоупотребления этими полномочиями, свидетельствует о наличии коррупциогенного фактора в введенной парламентом новелле.
Практика увольнения государственного служащего по инициативе субъекта назначения в случае изменения структуры или штатного расписания государственного органа без сокращения численности или штата государственных служащих, или в ходе реорганизации государственного органа, без предложения этому государственному служащему вакантной должности государственной службы в том же государственном органе при ее наличии - несовместима с принципом правовой определенности и принципом защиты от произвола, которые красной нитью проходят через Конституцию Украины, Европейскую конвенцию о защите прав человека и принцип верховенства права.
Поэтому увольнение государственного служащего на основании п. 1 ч. 1 ст. 87 Закона Украины «О государственной службе» без предложения ему вакантной должности государственной службы, если такая имеется, будет незаконным решением и грубым нарушением законодательства о труде.
Меры, которые необходимо принять для решения описанной проблемы
Решить проблему коренным образом возможно только путем пересмотра законодателем процедуры увольнения государственных служащих. Однако в краткосрочной или среднесрочной перспективе реализация парламентом этого сценария выглядит маловероятной.
Свой вклад в решение описанной проблемы может сделать Национальное агентство Украины по вопросам государственной службы, которое уполномочено обеспечивать нормативно-правовое регулирование в сфере государственной службы.
Агентству следует издать приказ, направленный на заполнение лакун в порядке освобождения государственного служащего по инициативе субъекта назначения в случае изменения структуры или штатного расписания государственного органа без сокращения численности или штата государственных служащих, или в ходе реорганизации государственного органа. При отсутствии четкого законодательного регулирования издание такого подзаконного акта должно способствовать прозрачности отбора кандидатов и объективности формировании списков работников, относительно которых есть намерение о прекращение трудовых отношений. Также благодаря такому акту можно было бы устранить коррупциогенные факторы.
Такой акт должен: 1) обеспечивать обязательное проведение руководителем государственного органа сравнительного анализа производительности труда и квалификации работников при отборе кандидатур на дальнейшее сохранение должности государственной службы и увольнения; 2) гарантировать участие работников в этом процессе.
При отсутствии каких-либо шагов по стороны законодательной или исполнительной власти, направленных на преодоление описанной проблемы, правовым арьергардом государственной власти, который призван защищать конституционные принципы равенства и справедливости, должен оставаться административный суд.
Решение данной проблемы укрепит такие стержневые элементы верховенства права как правовая определенность, запрет произвола и уважения прав человека.
Ростислав Садовый,
помощник судьи Червоноградского городского суда
Львовской области
Читайте также:
Определено среднее время для рассмотрения судебных дел
Спрогнозируйте результат решения суда с Verdictum PRO. ЛІГА:ЗАКОН представляет первую систему анализа судебных решений с функционалом предсказания вероятности победы в суде во всех трех инстанциях с помощью искусственного интеллекта. Функционал прогнозирования на основании анализа текста искового заявления создан для предварительной оценки рисков и экономии времени адвоката при подготовке к судебным заседаниям. Сегодня Verdictum PRO анализирует более 80 млн документов.
Подробнее по ссылке
