У зв'язку з набуттям чинності змінами до Кримінального кодексу у зв'язку з ратифікацією Конвенції Заради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами" пропонуємо вашій увазі аналіз нового законодавства від експертки Олені Харитонової.
З першою частиною матеріалу можна ознайомитися тут.
Національна кримінально- правова рамка протидії домашньому насильству сконструйована законодавцем таким чином (не враховуються зміни до кримінального законодавства, запропоновані законопроектом "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень"оскільки закон не підписаний Президентом) :
1) поява ст. 126-1 КК України "Домашнє насильство";
2) поява в деяких складах злочинів кваліфікуючої ознаки "вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особини, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах";
3) поява у ст. 67 КК України обтяжуючої обставини "вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особини, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах" (п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК) та розширення змісту п. 6 ч. 1 ст. 67 КК за рахунок "вчинення злочину… у присутності дитини" (*Якщо злочин вчиняється щодо малолітньої дитини, яка не входити до кілка осіб, на яких розповсюджується дія законодавства про домашнє насильство (ст. 3 ЗУ "Про запобігання та протидію домашньому насильству" - мова йде про обтяжуючу обставину, передбачену у п. 6 ч. 1 ст. 67 ККУ (вчинення злочину щодо малолітньої дитини); якщо малолітня дитина входити до цього кілка - вона захищається у межах п. 6-1 ч. 1 ст. 67 ККУ). Якщо домашнє насильство вчиняється у присутності дитини - суд враховуватиме обтяжуючу обставину, передбачену п. 6 ч. 1 ст. 67 ККУ;
4) створення нового інституту обмежувальних заходів для осіб, які вчинили домашнє насильство (ст. 91-1 КК України);
5) поява у ст. 76 КК України "Обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням" можливості застосувати до таких осіб, що засуджені за злочини, пов' язані з домашнім насильством, обмежень та заборон, передбачених у ст. 91-1 КК України;
6) поява ст. 390-1 КК України "Невиконання обмежувальних заходів, або обмежувальних приписів, або непроходження програми для кривдників".
|
Олена Харитонова |
Основні фокуси реформ щодо сексуальних злочинів полягають у такому:
Повага до сексуальної автономії та комунікативність згоди
У національній теорії та практиці кримінального права тлумачення насильства як ознаки сексуальних злочинів нерідко здійснювалося через категорію "опору". Але розвиток права у цій сфері відображає еволюцію суспільств у напрямку ефективного забезпечення рівності та поваги до статевої автономії кожної людини. Насильство тлумачиться більш широко - як посягання на статеву автономію потерпілої особини у зв'язку з відсутністю її добровільних і консенсуальних дій. Поважати свободу іншого обирати сексуального партнера і спосіб сексуальної комунікації означає також - поважати в тій самій мірі свою власну гідність, любити перш за усе собі - свою свободу автономного індивіда, який претендує на суб' єктність через взаємодію з іншим.
Для протидії сексуальним злочинам у суспільстві повинна культивуватися так звана культура згоди. Девізом цієї культури є: "Так - це Так". Усе, що не так" ("не знаю", "не певен/не певна", "подумаю", "можливо, завтра") - це "Ні"! Ідея комунікативності згоди полягає у зміщенні акцентів убік сексуального злочинця - що не переконався у наявності "Так", а не убік потерпілої особини - що не пручалася "Ні". Кожен з партнерів повинний впевнитися у ясно вираженій добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру. Мінімальний стандарт згоди полягає у здатності особини ясно (фізично, вербально чи іншими конклюдентними діями) проявляти свободу сексуального волевиявлення, розуміти характер та значення дій і наслідки рішення щодо сексуальних відносин та можливих наслідків такого вибору у момент прийняття рішення.
Класифікація сексуальних злочинів відповідно до типу сексуальних атак
Аналізовані зміни до кримінального законодавства пропонують принципово нові підходи до класифікації сексуальних злочинів. Згідно з типом залученості до сексуальної атаки законодавець виділяє 1) згвалтування і 2) сексуальне насильство, відповідно, 1) поєднане з проникненням у тіло іншої особини (вагінальним, оральним, анальним) з використанням геніталій чи інших предметів, і 2) без проникнення.
Суттєвим недоліком національного праворегулювання стало ті, що на відміну від вимог Стамбульської конвенції (ст. 36)у диспозиції складу згвалтування не зазначено "З використанням інших частин тіла" (що ускладнює оцінку певних дій сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої особини).
Склади злочину, передбачені новою редакцією ст. ст. 152, 153 КК, відображають різний рівень посягання на тілесність під година сексуального посягання. Сексуальна атака з пенетрацією - це особливий спосіб порушення сексуальної автономії. Це не означає, що всі пенетраційні напади більш небезпечні, ніж непенетраційні, хоча скоріше за усе, що це так. Проте мова не йде про створення певної абстрактної ієрархії сексуальних злочинів - у кожній конкретній справі з урахуванням контексту тип "залученості" до сексуальної атаки впливатиме на ступінь суспільної небезпечності злочину.
Якщо ж говорити про такий спосіб сексуальної атаки, як сексуальні зловживаннято законодавець реконструював ст. 154 КК "Примушування до вступу в статевий зв'язок". Нова редакція цієї статті в ч. 1 передбачає відповідальність за примушування особини без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою; відповідальність же за примушування особини без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з особою, від якої потерпіла особа матеріально або службово залежна, передбачається у ч. 2 ст. 154 КК.
Нова редакція ст. 154 КК не містить положень про ті, що злочином визнається примушування до здійснення акту сексуального характеру з третьою особою, хоча цього вимагає ст. 36 Стамбульської конвенції та визначення поняття сексуального насильства у п. 15 ч. 1 ст. 1 ЗУ від 07.12.2017 р. "Про запобігання та протидію домашньому насильству".
Вочевидь, оновлена ст. 154 КК України передбачає відповідальність за ті різновиди сексуальних домагань, які є злочинами. Відповідно до ст. 40 Стамбульської конвенції, яка вимагає криміналізації чи встановлення іншої санкційності за сексуальні домагання, сексуальним харасментом визнається будь-яка форма небажаної вербальної, невербальної або фізичної поведінки сексуального характеру, метою або наслідком якої є порушення гідності особині, зокрема шляхом створення залякувального, ворожого, принизливого або образливого середовища. Акцент на намірі винного порушувати гідність потерпілої особині через створення подібного середовища, відображений у диспозиції статті ст. 154 КК, міг би надати орієнтири правозастосовувачам для розмежування таких діянь зі злочинами, передбаченими ст. 152 (153) КК.
Також необхідно поставити під сумнів загальну правову практику надання "привілеїв" сексуальним переслідуванням у порівнянні з переслідуваннями за ознакою статі, які можуть і не мати сексуалізованої природи, сексуального контексту, але створюють принижуючу чи загрозливу атмосферу щодо потерпілої особини у зв'язку з її гендерною ідентичністю, надавши більш широке тлумачення сексуальному харасменту і замінивши його на "Гендерний харасмент". Саме такий широкий підхід запропонував національний законодавець у новій редакції від 07.01.2018 р. ЗУ "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"коли запровадив концепт "насильство за ознакою статі".
Звісно ж, проблема сексуальних домагань перш за усе пов'язана зі сферою зайнятості. Водночас у сучасному світі зростає занепокоєння проблемою харасменту в публічних просторах взагалі. Мова йде про ті, що відносини підпорядкування тут носять характер дискурсивних влад. Це означає, що ніби- те горизонтальні зв'язки, наприклад, між колегами на посадах одного рівня, чи перехожими, що прогулюються у парку, насправді відтворюють владний режим "Чоловіки/жінки" у гендерованому суспільстві. Видається, що саме у такому ключі необхідно тлумачити ч. 1 ст. 154 КК у новій редакції, яка не передбачає обов'язковою ознакою основного складу злочину матеріальну, службову чи іншу залежність потерпілої особини.
Захист осіб, найбільш уразливих до сексуальної експлуатації
Малолітні, неповнолітні особини потребують особливого захисту від сексуальної експлуатації. Цього вимагає і Лансаротська конвенція. Втім, регулювання, запропоноване законодавцем у цій сфері під година реформування, навряд чи можна назвати вдалим. Склалася ситуація, коли зміни до КК, пов' язані з імплементацією Стамбульської конвенції (Закон № 2227 - VIII "Про внесення змін до деяких законів України у зв'язку з ратифікацією Конвенції Заради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами") та Лансаротської конвенції (Закон № 2334 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації")не булі узгоджені, і відтепер ч. 4 ст. 152 КК і ч. 1 ст. 155 КК, ч. 4 ст. 153 і ст. 156 КК містять дублюючі приписи, які описують однакові діяння, але передбачають кардинально різний рівень караності, створюють плутанину у регулюванні захисту малолітніх/неповнолітніх потерпілих (ст. 155 КК у новій редакції залишає для регулювання лише "діапазон", у якому потерпілій особі від 14 до 16 років). Не менш дивним виглядає і повернення до конструкту "Природні або неприродні статеві зносини", адже законодавець вирішив відмовитися від нього, замінивши його на "з проникненням / без проникнення".
Відмова від конструкції "особа, що не досягла статевої зрілості" і заміна її на законодавчо зафіксований вік згоди є схвальним кроком, але інші вищеназвані чинники унеможливлюють ефективне застосування даних норм і потребують їх негайного вдосконалення законодавцем з урахуванням системного підходу.
Законодавча реформа передбачає також новий склад злочину - ст. 151-2 КК "Примушування до шлюбу"нову редакцію ст. 134 КК, де з'явилися ч. 2 - "Примушування до аборту" і ч. 4 "Примушування до стерилізації"та нову редакцію ст. 121 КК "Умисні тяжкі тілесні ушкодження", де відтепер законодавець передбачив каліцтво статевих органів однією з форм об' єктивної сторони цього злочину.
Стамбульська конвенція називає порушенням прав людини і формами гендерного обумовленого насильства, серед іншого, і примусові шлюби, примусові аборти, примусову стерилізацію та каліцтво жіночих геніталій.
Одним з підходів розробників Конвенції було використання гендерний нейтральної мови, яка б підкреслювала, що потенційно Конвенція є інструментом захисту будь-якої особини, незалежно від її статі чи гендерної ідентичності. Але примусові аборти, примусова стерилізація та каліцтво жіночих геніталій стали виключенням з принципу мовної гендерної нейтральності Конвенції, де текстуально підкреслюється, що подібні діяння є формами насильства лише щодо жінок.
Каліцтво жіночих геніталій на міжнародному рівні визнається грубимо порушенням прав людини жінок і дівчат. Практика жіночих обрізань позбавляє жінок права на фізичну та психічну недоторканість, право на свободу від насильства, право на найвищий досяжний рівень здоров'я, на свободу від дискримінації за ознакою статі, на свободу від тортур, жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження, права на життя у разі смерті від такої процедури.
Національний законодавець криміналізував каліцтво статевих органів, передбачивши гендерну нейтральну норму. Я вважаю, що така редакція законодавчого припису є певною мірою "випадковою" і пов'язана з політичним компромісом, про який йшлося вище. Стамбульська конвенція стає ефективним інструментом лише за умови розуміння гендерної оптики, а вилучення базових дефініцій "Гендер і гендерне насильство" із тексту законодавчих змін призвело до відвертих законодавчих "ляпів". На даному етапі з урахуванням вимог Стамбульської конвенції каліцтво жіночих геніталій як грубе порушення прав людини має тягти кримінальну відповідальність. При цьому проблема "Згоди потерпілих" - це окрема тема, яка потребує детального аналізу, але за загальним правилом відмова від фундаментальних прав людини є юридично нікчемною. Що ж стосується чоловічих обрізань як релігійної процедури, то з урахуванням значно менших ризиків та шкоди для здоров'я цей обряд має бути виведений з кримінально- правового поля, але питання правових заборон щодо нього має залишитися у публічній дискурсивній площині.
Обмежувальні заходь в системі інструментів запобігання та протидії домашньому насильству
У Кримінальному кодексі України з'явився новий розділ XIII - І Загальної частини "Обмежувальні заходь".
Ст. 91-1 КК України передбачає, що обмежувальні заходь застосовуються в інтересах потерпілого від злочину, пов'язаного з домашнім насильством.
Коло осіб, до яких обмежувальні заходь можуть застосовуватися, складається з:
- осіб, яким призначене покарання, не пов'язане з позбавленням волі;
- осіб, звільнених від кримінальної відповідальності;
- осіб, звільнених від покарання.
За своє природою обмежувальні заходь тяжіють до так званих "Заходів безпеки", що спрямовані перш за усе на захист потерпілої особини та попередження повторного вчинення домашнього насильства. Я думаю, що тенденція посилення "гнучкості" кримінального права, здатного пропонувати інші інструменти, окрім кримінальної відповідальності, для захисту прав людини і попередження злочинності, надалі отримуватиме усе більший розвиток.
Інноваційність Стамбульської конвенції, що полягає у необхідності інтеграції політик у різних сферах з метою найефективнішого досягнення цілей Конвенції, пояснює комплексний підхід національного законодавця до створення інструментів протидії домашньому насильству та насильству за ознакою статі.
Законодавець створив немов би дві "гілки" реагування на гендерне насильство: 1) протидія домашньому насильству і 2) протидія насильству за ознакою статі.
Так, Закон України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07.12.2017 р. передбачає спеціальні заходь щодо протидії домашньому насильству (ст. 24):
- терміновий заборонний припис стосовно кривдника (п. 16 ст. 1, ст. 25 ЗУ "Про запобігання та протидію домашньому насильству");
- обмежувальний припис стосовно кривдника (п. 7 ст. 1, ст. 26 ЗУ "Про запобігання та протидію домашньому насильству");
- взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи (п. 13 ст. 1, ст. 27 ЗУ "Про запобігання та протидію домашньому насильству");
- направлення кривдника на проходження програм для кривдників (п. 10 ст. 1, ст. 28 ЗУ "Про запобігання та протидію домашньому насильству").
Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" у редакції від 07.01.2018 р. передбачає, що до кривдника - особини, яка вчинила насильство за ознакою статі, - можуть бути застосовані такі заходь протидії насильству за ознакою статі:
- обмежувальний припис (ст. 1, ст. 21-5 ЗУ "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків");
- взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи (ст. 21-7 ЗУ "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків");
- виконання програм для кривдників (ст. 21-8 ЗУ "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків").
Закон України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07.12.2017 р. також передбачає створення Єдиного державного реєстру випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статіде персональні дані зберігатимуться протягом 3-х років з дня вчинення домашнього насильства чи насильства за ознакою статі.
Законодавчою новелою є і ті, що в Кримінальному кодексі України з'явилася ст. 390-1 КК, яка встановлює кримінальну відповідальність за умисне невиконання обмежувальних заходів, обмежувальних приписів, або умисне ухилення від проходження програми для кривдників особою, щодо якої такі заходь застосовані судом.
У цілому розгалужена система інструментів запобігання та протидії гендерному насильству може бути представлена таким чином:
1 рівень - до вчинення правопорушення;
2 рівень - негайна відповідь на правопорушення;
3 рівень - довгострокова відповідь на правопорушення.
Обмежувальні заходь, що застосовуються на підставі ст. 91-1 КК України до осіб, які вчинили домашнє насильство, характеризуються схожістю з іншими заходами в даній системі інструментів як за характером правообмежень та обов'язками, що можуть бути покладені на кривдника, так і за тими цілями, до яких смороду спрямовані.
Це означає, що пояснювальна модель, заснована на прийомі "Парадигмального зрушення", коли досліджуваний об' єкт описується через формулу "Обмежувальні заходь - це не А, не В, не З, не D, а Х", поступається у даному випадку моделі, заснованій на прийомі "синтагматичного зміщення"який характеризується формулою "Обмежувальні заходь - це не тільки A, B, C, D, а й Х". Це дозволяє говорити про обмежувальні заходь і як про свідчення "багатоколійності" сучасного кримінального права, і як про частину розгалуженої системи заходів запобігання та протидії гендерному насильству, і як про довгострокову відповідь на домашнє насильство, і як про реалізацію комплексного "4-P" - підходу, запропонованого Стамбульською конвенцією.
*Олена Харитонова, кандидатка юридичних наук, доцентка кафедри кримінального права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. Спеціалізується на наукознавчих проблемах кримінально - правової науки та методологічних основах гендерної теорії у сучасному кримінальному праві. Засновниця університетських курсів "Питання кримінального права в практиці ЄСПЛ" та "Основні тренди розвитку сучасного кримінального права", співрозробниця навчальної програми "Гендерні студії для майбутніх юристів і юристів". Учасниця міжнародної дослідницької програми на факультеті права та адміністрації в Університеті Адама Міцкевича, Польща (2018), програм академічних обмінів з кримінального права ОБСЄ (2016 - 2017). Експертка ОБСЄ з правових питань. Експертка програми USAID "Нове правосуддя". Гостьова лекторка, спікерка майстер-класів, координаторка та модераторка гендерних освітніх програм громадських організацій та органів місцевого самоврядування. Авторка науково-практичного посібника "Ключові засади гендерної політики в кримінальному праві України та основні напрями реформ щодо протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству" (2018). Членкиня Міжнародної асоціації кримінального права, ГО "Всеукраїнська асоціація кримінального права" та "Харківське юридичне товариство".
