За інформацією правоохоронних органів на сьогодні рекордно зросла кількість кримінальних проваджень щодо військових злочинів та щодо незаконного обороту зброї. З іншого боку кількість інших довоєнних проваджень значно зменшилася.
Наразі адвокатам потрібно пристосовуватися до нових реалій, та нових потенційних справ.
Законодавчі зміни та деякі аспекті розслідування воєнних злочинів суттєво впливають на необхідні дії адвоката та прийняття ним рішень.
Коротка теоретична частина
Статтею 401 КК України визначено поняття військового злочину. Військовими злочинами є злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
Для військових злочинів характерними залишаються загальні ознаки злочину.
До специфічних ознак військового злочину віднесені спеціальні:
1) об’єкт посягання – встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби;
2) суб’єкт – військовослужбовець, а у разі вчинення більшості військових злочинів також і військовозобов’язаний під час проходження останнім навчальних (перевірних) або спеціальних зборів;
3) кримінальна протиправність – визнання діяння військовим злочином тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК України.
Види злочинів.
У ХІХ розділі Кримінального кодексу (статті 402-433) вказано 9 груп військових кримінальних правопорушень:
- Проти порядку підлеглості та військової честі;
- Проти проходження військової служби;
- Проти порядку користування військовим майном та його збереження;
- Проти порядку експлуатації військової техніки;
- Проти порядку несення бойового чергування та інших спеціальних служб;
- Проти встановленого порядку збереження військової таємниці;
- Військові посадові кримінальні правопорушення;
- Проти порядку несення служби на полі боя та в районі військових дій;
- Кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена міжнародними конвенціями.
Відповідальність
Запровадження в країні вийськового стану автоматично здійснило перекваліфікацію більшості проваджень на більш “суворі” частини кожної відповідної статті. Наприклад, якщо до воєнного стану за скоєння злочину за ст.408 КК України (дезертирство) була передбачена санкція - від 2 до 5 років позбавлення волі. То зараз кваліфікація йде вже за ч.4 статті - від 5 до 12 років позбавлення волі.
Відповідно кожна особа, що попадає під слідство повинна мати право на якісний захист. Однак далі у статті ми розглянемо реалії сьогодення та зробимо свої висновки.
Докази у військових злочинах
Огляд ситуації з доказами по цим провадженням.
Побудова захисту найчастіше полягає у спростуванні чи визнанні неналежними доказів сторони обвинувачення.
У провадженнях щодо розслідування військових злочинів є свої особливості щодо доказів, що збираються досудовим слідством.
Приблизний перелік їх виглядає так:
- Протоколи допитів;
- Витяги з наказів по службі;
- Рапорти;
- Акт перевірки ВСП (Військової служби правопорядку України).
Тобто інших класичних доказів у вигляді ряду експертиз, протоколів затримання, обшуку, ОМП, пред’явлення для впізнання та іншого, не використовуються, у зв'язку з відсутністю потреби. Звичайно не всі склади злочинів однакові. Якщо було затримання дезертира на блокпосту, серед матеріалів буде протокол затримання. Або при розслідуванні злочинів пов’язаних з незаконним обігом/застосуванням зброї - буде балістична експертиза.
Особливості фіксації слідчих дій.
Після повоєнних змін до КПК України для захисту залишилося не так багато інструментів. Зокрема, це стосується й обмеження необхідності використання інституту понятих. Все покривається терміном “за існування об'єктивної можливості” та подібними фразами.
На сьогодні існує обов'язок використання відеофіксації будь-яким способом слідчої дії. Звичайно всі розуміють, що під час війни це єдиний можливий вихід для фіксації процесуальної дії.
Однак, ми в першу чергу є адвокатами, та повинні перевірити кожен доказ. Якщо відеофіксація є переривною або не дає “повної картини”, захист завжди зможе посіяти сумніви. А виправити ситуацію за рахунок понятих буде вже не можливо.
Особливості допитів.
Гадаю, що всі вже обізнанні у іншому нововведенні на час військового стану щодо можливості використання в якості доказів у судах показів, що отримані під час досудового слідства.
З одного боку ми розуміємо логіку законодавця, що приймав такі новели. Суд зможе розглянути провадження у швидкі строки, не чекаючи явки свідків та потерпілих, що можуть тривати роками.
Це ефективно, якщо цей механізм буде працювати наступним чином. Обвинувачений не визнає провину, встановлено повний порядок, сторона захисту допитала необхідних учасників і залишилися, наприклад, свідки, що не з'являються та цим затягують час.
Але скоріш за все буде так. На третє засідання, на яке не з'явилися свідки, суд задовольнить клопотання прокурора про вивчення в якості доказів протоколів допитів та їх відеофіксацію. Тож всі доводи захисника про необхідність поставити запитання, які не поставив слідчій, будуть залежати від настрою суду.
Читайте також: Статус учасника бойових дій
Щодо висновків, що викладені у акті перевірки ВСП.
Для захисників, що вперше приймають участь у такій категорії справ, буде цікавим питання доказової ваги акту перевірки ВСП. Зазначений документ є важливим для військової “кухні”. Однак немає значимої юридичної сили в якості доказа у провадженні. Він не містить спеціальних технічних знань, наприклад, як результати податкової перевірки для розгляду провадження за ст. 212 КК України. Крім того, слідчий чи прокурор все одно будуть знову допитувати осіб, що вже були опитані під час перевірки.
Тому додаткових дій щодо окремого оскарження вказаного акту, на мій погляд, проводити не потрібно. Висновки акту будуть “розбиті” разом з іншими доказами у загальному порядку.
Забезпечення права на захист
Формально Верховна Рада не вносила змін до КПК України щодо звуження права на захист. Але навіть з оглянутих вище норм, можна зробити висновок щодо звуження як права на захист, так і переліку інструментів захисника щодо доведення своєї позиції. Та це лише теоретична частина. Особливості щодо захисту по військовим справам є і з фактичної сторони.
Першій аспект.
Найчастіше клієнт звертається до адвоката вже на моменті “мене на завтра викликають у військову прокуратуру” або “мені тут у військовій частині якусь підозру вручили”.
Через необізнаність люди дають пояснення по суті не розуміючи, що вони процесуально шкодять собі. У всіх складається враження, що якщо тут військовій вимір, то и покарання лише військові, а не криминальні. Тому і не одразу розуміють необхідність звернення до адвоката.
Другий аспект.
Другою складовою фактичної неможливості здійснити якісний захист - відстань та зв'язок. Кожна історія, що відбуваються сьогодні, може бути у будь-якій точці країни. Більшість таких провадженнь звісно “ближче” до лінії бойових дій. Далеко не завжди особа та орган досудового розслідування знаходяться в великому місті, де є більші шанси знайти адвоката з певною кваліфікацією та досвідом. По суті, захисника знаходять спочатку на “відстані”.
Далі починається стадія квазі захисту:
- спілкування з клієнтом лише за телефоном;
- відсутність інколи зв'язку та інтернету для такого спілкування;
- неможливість зв'язатися вчасно до слідчого чи прокурора особисто та інше.
Звичайно можна казати, що це проблеми захисника - бери та їдь для особистої участі, або приймай участь по відеозв’язку. Але це все ж таки безпосередня особиста участь захисника у роботі з клієнтом має значення.
Третій аспект.
І наостанок - активне залучення адвокатів БВПД. З одного боку - це великий плюс, з точки зору забезпечення базових стандартів права на захист. Але, на жаль, практика показує, що навіть якщо ви виїхали на слідчі чи інші процесуальні дії - вас ніхто зараз чекати не буде. Буде залучений по відеозв’язку адвокат БВПД и ви про це дізнаєтесь коли вже приїдете.
Позиція захисту крізь призму змін
Не секрет, що в левовій частині кримінальних проваджень захистом обиралася позиція тримання оборони із застосуванням ст.63 Конституції України. Враховуючи вищевказані особливості ця позиція не виглядає вже такою привабливою. На момент “взяття” справи особа скоріш за все була вже опитана ВСП та допитана в якостi підозрюваного під відеофіксацію за участі адвоката БВПД. Додамо сюди право суду використовувати такі покази у якості доказів. І отримуємо процесуально сумну картину. Звичайно можна багато казати про право на зміну обвинуваченим своїх показів, але для формування внутрішнього переконання суду, того буде вже достатньо.
Строки є, строків немає. Захиснику вже немає потреби слідкувати за процесуальними строками. Внесені зміни їх або припинили, або зробли відстрочку до закінчення війни. Тому намагатися знайти шпарину у строках, що порушила вийськова прокуратура, на сьогодні немає сенсу. Бо строків, по суті, немає.
Звичайно війна внесла неабиякі корективи у роботу судів. Тому якщо справа розслідується в районах наближених до прямих воєнних зіткнень реалізувати можливість звернення до слідчого судді вкрай важко. Але на практиці захиснику може бути ні з чим туди йти. Бо строків твердих більше немає. Зокрема і до ст.220 КПК України щодо строків відповіді на ваше клопотання. Тому не факт, що ви отримаєте відповідь.
У районах, де відбуваються більш мирні процеси, ситуация дійсно краща. Слідчі потроху вже повертаються до розуміння авторитетності інституту захисників та добросовісно виконують свої обов'язки. Та у свою чергу і слідчі судді налаштовані на довоєнний справедливий та змагальний процес.
Як і завжди працює інструмент розголосу. Як тільки по стрічці фейсбуку починають розганятися певні факти, або починають масово записувати звернення родичі вийськових, відбуваються дива та відразу орган досудового розслідування починає вивчати глибше ситуацію. Звичайно цей інструмент застосовується лише у крайніх випадках.
Найбільша дилема для кожного захисника на сьогодні - це тягар вибору. Або повірити у правосуддя та йти до суду, або показати свої “зуби” та витягнути з прокурора угоду про визнання винуватості на найкращих умовах. Питання до війни б не стояло - йти до виправдувального вироку. Але на сьогодні, на фоні останніх змін у КПК та настроїв суду, не можна розраховувати на будь-яку передбачуваність.
Щодо першої, так би мовити, практики по справам
Реальна ситуація складається так, що питання щодо пред'явлення підозри, допиту в якості підозрюваного та обрання запобіжного заходу відбувається без участі захисника по договору. Відбувається це з того що орган досудового розслідування немає часу чекати приїзд захисника. У провадженнях з обов'язковою участю захисника - процесуальні дії відбуваються з залученням адвокатів Центру БВПД, що найчастіше проводять участь у дії у режимі відеоконференції.
Умовно можна казати про практику щодо запобіжних заходів. Щодо “популярних” статей 263 та 408 КК України, у разі визнання провини, обирається запобіжний захід не пов'язаний з позбавленням волі. У інших категоріях кримінальних проваджень - майже завжди тримання під вартою без права внесення застави.
Приблизно та ж сама ситуація і щодо рішення по суті провадження. За умови визнання провини у злочинах, що не мають “підвищеної” суспільної небезпеки, прокурори пропонують угоди без реального строку покарання.
Висновки:
На сьогодні в Україні є попит на військових адвокатів. Захист по кримінальним провадженням під час військового стану суттєво відрізняється від тих канонів, за якими навчилися боротися адвокати. Незважаючи на перепони з боку нового кримінально процесуального закону, головною проблемою залишається наявність можливості вчасно з'явитися на процесуальні дії. Однак такі проблеми виникають не у всіх кримінальних провадженнях. Тож працювати адвокату потрібно як завжди - на максимумі того, що дозволяє закон.
Євген Ріяко, адвокат, керуючий партнер та керівник
кримінальної практики ЮК "RIYAKO & PARTNERS"
Найповніша інформаційна база для юристів стає більш вигідною. Оплатіть "ІПС-Юрист" на 12 місяців - отримайте знижку 20%. Усе законодавство й судова практика, моніторинг змін й аналітика від експертів.
