Введення Нацбанком обмеження максимальної суми розрахунків готівкою при укладенні між фізичними особами договорів купівлі-продажу, що підлягають нотаріальному посвідченню, породило на форумі ЛІГАБізнесІнформ відразу декілька тем, пов'язаних з можливими способами обходу цього обмеження. У одній з них розглядалося питання відносно можливості укладення для досягнення цієї мети попереднього договору купівлі-продажу, по якому покупець передав би готівкою частину суми (до 150000 гривен), що належить з нього, в рахунок платежів за договором купівлі-продажу, який буде ув'язнений в майбутньому. Але відносно можливості укладення і нотаріального посвідчення такого договору на форумі виникли сумніви.
Позиція 1. Нотаріальне посвідчення такого договору можливооскільки:
- постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210 обмежує розмір готівкових розрахунків між фізособами тільки за договором купівлі-продажу, але не за попереднім договором. На правовідносини, пов'язані з укладенням останнього, встановлені НБУ обмеження не поширюються, а значить, передача грошей за попереднім договором можлива і в готівковій формі;
- той факт, що розрахунок готівкою за попереднім договором дозволяє частково обійти постанову НБУ, не означає, що це незаконно або неправильно;
- нотаріуси, що відмовляються оформляти інші договори, окрім договорів купівлі-продажу, передбачають готівкові розрахунки у розмірі 150000 гривен, просто перестраховуються. Більше того, нотаріусові повинно бути все одно, в якій формі сторони здійснюють розрахунки, головне, щоб готівкова форма розрахунків не була прописана в договорі;
- 150000 гривен виступатимуть гарантійними платежами (заходів забезпечувального характеру)які згодом зараховуватися в якості оплати за основним договором;
- забезпечення зобов'язань можна застосовувати не лише до майнових, але і до немайнових правовідносин, до яких належить і зобов'язання укласти в майбутньому договір купівлі-продажу.
Позиція 2. Укладення і нотаріальне посвідчення такого договору неможливооскільки:
- хоча договір і попередній, але він передбачає обов'язок по укладенню договору купівлі-продажу, а тому передача грошей по ньому можлива тільки у безготівковій формі;
- при іншому підході можливе укладення попереднього договору, у рамках якого буде сплачено 900000 гривен готівкою, а при укладенні договору купівлі-продажу буде сплачено всього 1 гривню;
- попередній договір полягає у формі, встановленій для основного договору. Відповідно, розрахунки по ньому повинні проводитися в тій же формі, що і за основним договором;
- згідно ч. 1 ст. 635 ГК попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються впродовж певного терміну укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, визначених попереднім договором. Виходячи з цієї дефініції, про оплату за попереднім договором взагалі не може йтися.
Думка "Ю&З": За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність іншій стороні (покупцеві), а той приймає або зобов'язується прийняти це майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ГК). В той же час при укладенні попереднього договору сторони, згідно ст. 635 ГК, зобов'язуються в майбутньому укласти основний договір, яким може бути як договір купівлі-продажу, так і будь-який інший договір (договір позики, оренди, підряду і інше). Вже це поверхневе порівняння переконує, що попередній договір є самостійним видом договорувідмінним від договору купівлі-продажу, а тому на нього вимоги, встановлені постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210, не поширюються.
Але при використанні такого роду договорів в якості інструменту для обходу норм постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210 виникає проблема іншого роду : зобов'язання, що виникають з попереднього договору, є немайновими і не передбачають грошових розрахунків. І тому використання багатьох видів забезпечення цих зобов'язань є сумнівним.
В першу чергу це стосується найбільш зручної для цієї ситуації форми забезпечення зобов'язань - завдатку. Згідно ст. 570 ГК завдатком є грошова сума або рухоме майно, яке видається кредиторові боржником в рахунок належних з нього за договором платежівна підтвердження зобов'язання і для забезпечення його виконання. Тобто, як вказують автори науково-практичного коментаря до цієї статтізавдаток виконує не лише забезпечувальну функцію, але і що підтверджує і, головне, платіжну функцію (тобто видається в рахунок належних за договором платежів). Попередній договір не передбачає оплати, а тому і в науці, і на практиці виникають сумніву відносно можливості забезпечення завдатком зобов'язань, що виходять з цього договору.
Прибічники можливості використання завдатку в якості засобу забезпечення зобов'язань, що виходять з попереднього договору, зокрема, вказують на те, що цей договір складається з двох частин : зміст майбутнього договору і частини, що регламентує порядок і умови укладення цього майбутнього договору. Тобто в перспективі майбутній (основний) договір вже є, хоча формально ще не виник. І саме для його виникнення майбутні контрагенти укладають попередній договір, передбачаючи його забезпечення. Вважається, що у рамках зобов'язального права цілком можливо існування конструкцій превентивного захисту договору, що остаточно не сформувався. Функції завдатку при цьому розподіляються між двома взаємозв'язаними договорами: попереднім і основним. Перехід суми завдатку з одного зобов'язання (попереднього договору) в інше (основний договір) пропонується розглядати як залік за умовчанням, який може бути передбачений в законі [1].
____________
1 Ермошкина М. Завдаток і попередній договір : тест на сумісність // ЭЖ-юрист, 2005. № 32.
Супротивники використання запоруки в якості забезпечення зобов'язань, що виходять з попереднього договору, наполягають на тому, що він може використовуватися для забезпечення только тих договірних зобов'язань, які є грошовими. Втрата завдатком хоч би однієї з вищезгаданих якостей позбавляє його властивості завдатку [2]. На нашу думку, такий підхід більшою мірою відповідає дефініції завдатку, вказаній в ст. 570 ГК, а тому формально є правильнішим.
____________
2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договірне право: Загальні стани. М., 1998. С. 483 - 487; Иоффе О. С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 167.
Цієї ж думки дотримуються багато судів. Зокрема, ВСУ у визначенні від 08.09.2010 р. у справі № 6-7081св10 погодився з рішенням апеляції про відмову в задоволенні позову про стягнення завдатку з боку попереднього договору, що відхилилася від укладення основного договору, пославшись на те, що завдатком може бути забезпечено тільки дійсне зобов'язання. Не вважали завдатком передану в забезпечення зобов'язання за попереднім договором і суди по ряду інших справ (см визначення ВССУ від 10.04.2013 № 6-2156св13 і від 17.02.2012 р. № 6-29762св12постанова Київського апеляційного госпсуду від 05.07.2010 р. № 25/36рішення апеляційного суду Хмельницької області від 29.05.2013 р. № 2218/24059/2012). Правда, в цих справах суди не відмовляли в задоволенні позову про стягнення завдатку, як це зробив ВСУ, а розглядали його як авансовий платіж згідно ч. 2 ст. 570 ГК, і, відповідно, задовольняли вимогу про повернення сплаченої суми, але не в подвійному розмірі.
Справедливості ради варто вказати також на наявність в судовій практиці протилежних рішень. Так, ВХСУ в постанові від 20.10.2010 р. № 15/7 залишив в силі рішення судів попередніх інстанцій, якими з основного договору, що відхилився від укладення, була стягнута не лише сума завдатку у розмірі 20000 гривен, але і додаткова сума у розмірі цього завдатку. У обгрунтування цього рішення ВХСУ услід за апеляційним судом послався на положення попереднього договору і розписки про передачу грошей, в яких спірна сума була визначена саме як завдаток.
Втім, цей факт лише доводить, що використання завдатку в якості міри забезпечення зобов'язань сторін за попереднім договором є ризикованим і, у разі суперечки, може привести до різних наслідків. Правильнішим, на нашу думку, а також на думку багатьох учених (зокрема, авторів науково-практичного коментаря до ст. 570 ГК)являється використання "непойменованих" в ГК способів забезпечення зобов'язань. Наприклад, це може бути деяка забезпечувальна сума, яка у разі укладення договору поступає в рахунок зобов'язань покупця за договором купівлі-продажу. У разі ж неукладення такого - повертається не в подвійному, а, приміром, в потрійному розмірі, або ж, окрім повернення цієї суми, продавець зобов'язується сплатити певну фіксовану суму або відсоток від суми завдатку.
Використавши один з таких способів забезпечення зобов'язань, можна буде не лише обійти вимоги постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210, але і забезпечити надійніший захист прав особи, передавальної гроші за попереднім договором.
Окремо варто відмітити, що постанова НБУ від 06.06.2013 р. № 210 взагалі не повинно перешкоджати укладенню між фізичними особами договорів купівлі-продажу на яку-небудь суму. Форма розрахунків не є істотною умовою договору купівлі-продажу, а тому положення, що встановлюють її, можуть бути взагалі відсутніми.
Нотаріус не має права вимагати включення відповідного пункту в текст договору, оскільки все ті умови, які не визначені законодавством як істотні, згідно ст. 628 ГК визначаються за згодою сторін. Ця можливість є одним з проявів принципу свободи договору, і Нацбанк не може її ограновувати ні своїм підзаконним актом, ні, тим більше, листому якому він вимагає від нотаріусів переконуватися в дотриманні сторонами вимог про проведення розрахунків у безготівковій формі.
Якщо ж пункт про форму розрахунків договором не передбачений, то у нотаріуса фактично відсутні інструменти контролю, оскільки він засвідчує договір, а не розрахунки сторін по ньому. Причому укладення договору завжди повинне передувати проведенню розрахунків по ньому, оскільки тільки після укладення договору у сторін з'являються підстави для проведення розрахунків по ньому. Отже, максимум, що може проконтролювати нотаріус - це щоб положеннями договору купівлі-продажу на суму 150 000 гривен і більше не була передбачена готівкова форма розрахунків, оскільки таке положення не відповідає вимогам законодавства.
ВИСНОВОК:
Використання попереднього договору як інструменту обходу вимог постанови НБУ від 06.06.2013 р. № 210 можливо за умови використання в нім непойменованих способів забезпечення зобов'язань покупця, у рамках яких той передає суму до 150000 гривен в якості деякої забезпечувальної суми, що стає частиною оплати за умови укладення договору. Втім, використовувати цей інструмент зовсім не обов'язково. В принципі, для нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу, що укладається між фізичними особами на суму понад 150 000 гривен, вистачає, щоб в цьому договорі не було згадано про те, що розрахунки між сторонами проводитимуться в готівковій формі.
Євгеній Даниленко
"ЮРИСТ & ЗАКОН"
________________________________________________________________
"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи до регіональних дилера.
