Рекомендації IBA : як складати арбітражні обмовки?

15 травня 2013 р. в прес-центрі "ЛІГАБізнесІнформ" відбулася презентація українського перекладу рекомендацій Міжнародної асоціації юристів (далі - IBA) по складанню міжнародних арбітражних обмовок (IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses) (далі - рекомендації).

Документ представили: партнер, керівник практики міжнародного арбітражу ЮК ARBITRADE Юлія Чорнихкоординатор практики вирішення суперечок юридичної фірми CMS Cameron McKenna Сергій Гришко і радник юридичної фірми Baker & McKenzie Ігор Сюсель. Відмітимо, що, зокрема, ці експерти здійснювали переклад рекомендацій, що є результатом роботи Арбітражного комітету Міжнародної асоціації юристів (IBA), спрямованої на допомогу сторонам і їх юристам в складанні ефективних арбітражних обмовок.

По словах Ю. Чорних, Арбітражний комітет IBA розробив декілька міжнародних рекомендацій, вживаних в міжнародному арбітражі. Серед них, окрім рекомендацій по складанню міжнародних арбітражних обмовок, можна назвати: рекомендації по конфлікту інтересів (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), які зараз переглядаються, і рекомендації відносно доказів в міжнародному арбітражі (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration). Як відмітила юрист, на сьогодні робота Арбітражного комітету IBA сконцентрована у напрямі етики в міжнародному арбітражі.

"Успіх усіх цих документів безперечний. Досить багато міжнародних арбітражів, що розглядаються в провідних арбітражних центрах, так або інакше керуються цими рекомендаціям, можливо, не в імперативному порядку, але передбачені там дух і принципи застосовуються"- відмічає Ю. Чорних. Експерт вважає, що рекомендації по складанню міжнародних арбітражних обмовок найбільш успішні. "Факт того, що вони перекладені 12 мов, свідчить про зацікавленість міжнародного співтовариства" - заявляє партнер ARBITRADE.

По словах Ю. Чорних, особливістю рекомендацій є те, що вони сформульовані таким чином, що не просто рекомендують щось, а пояснюють чому, і цим надають принципи, якими можуть керуватися юристи. Крім того, рекомендації корисні як корпоративним юристам, так і юристам, що займаються міжнародним арбітражем на професійному рівні.

Ю. Чорних відмітила, що документ складається з 5 розділів:

- 1-й - базові рекомендації по розробці тексту арбітражних обмовок;

- 2-й - рекомендації по розробці факультативних положень;

- 3-й - рекомендації по складанню обмовок при багатоступінчастому порядку вирішення суперечок;

- 4-й - рекомендації по складанню обмовок з множинністю сторін;

- 5-й - рекомендації по складанню обмовок при множинності договорів.

Юрист пояснила особливості усіх цих розділів.

Перший розділ обов'язковий для прочитання усіма, хто займається зовнішньоекономічною діяльністю. Це рекомендації по розробці тексту арбітражних обмовок.

Другий розділ торкається факультативних моментів, що можна включити в арбітражну обмовку, але не обов'язково, в яких випадках це буде доречно і як саме.

Третій, четвертий і п'ятий розділи - це "вищий пілотаж" міжнародного арбітражу. Вони розроблені для застосування в основному професійними юристами-міжнародниками. По словах Ю. Чорних, багатоступінчасті арбітражні обмовки - це обмовки, що йдуть за переговорним процесом або поєднуються з іншими процедурами альтернативного дозволу суперечок, наприклад медиацией.

Четвертий розділ присвячений множинності сторін. "Це досить складне питання міжнародного арбітражу", - вважає юрист.

П'ятий розділ торкається великих транзакційних угод, структурованих в декілька контрактів.

"Як бачимо, в цих рекомендаціях багато корисного- відмітила Ю. Чорних. А серед цілей перекладу рекомендацій на українську мову експерт вказала - "заявити про Україну як про державу, дружню до арбітражу".

У свою чергу, И. Сюсель нагадав, що обов'язковим є дотримання восьми базових рекомендацій по розробці тексту арбітражних обмовок. За його словами, рекомендації приводять практичні аспекти і дають розуміння того, чим повинен керуватися юрист при виборі арбітражу.

Серед базових рекомендацій він відмітив наступні:

1. Сторони повинні вибрати між інституціональним арбітражем і арбітражем ad hoc.

2. Сторони повинні вибрати арбітражний регламент і використовувати типову обмовку, рекомендовану цим регламентом, як відправну точку.

3. За відсутності особливих обставин сторони не повинні намагатися звузити круг суперечок, які можуть розглядатися арбітражем, і повинні визначати його широко.

4. Сторони повинні визначити місце арбітражу. Вибираючи місце арбітражу, необхідно виходити як з практичних, так і юридичних міркувань.

5. Сторони повинні визначити кількість арбітрів.

6. Сторони повинні визначити порядок обрання і заміни арбітрів і, у разі вибору арбітражу ad hoc, вказати орган, що здійснює призначення.

7. Сторони повинні визначити мову арбітражного розгляду.

8. Сторони повинні визначити право, застосоване до договору і спор, що виникають з нього.

По словах И. Сюселя, необхідно зважено підходити до того, яким має бути арбітраж : інституціональним або ad hoc. Від цього вибору надалі залежатиме, який інститут або арбітражний орган розглядатиме суперечку.

В той же час С. Гришко відмітив, що рекомендації не обмежуються лише базовими положеннями, а містять також рекомендації відносно складніших випадків, коли потрібно передбачити щось, що зазвичай типові обмовки не містять.

"Перше - це передбачити якісь повноваження арбітражного суду відносно тимчасових заходів забезпечення позову. Як правило, у більшості законодательств світу містяться певні положення відносно забезпечення позову арбітражними судами або національними судами на підтримку міжнародного арбітражу" - заявив С. Гришко. Але, на його думку, іноді все-таки доцільно визначити повноваження арбітражу відносно цього.

Юрист також звернув увагу на те, що деякі арбітражні регламенти передбачають інститут так званого надзвичайного арбітра - це арбітр, мандат якого обмежений тільки застосуванням заходів забезпечення позову. "Якщо сторони вибрали регламент, що передбачає надзвичайного арбітра, то необхідно або унеможливлювати застосування цього арбітра, або, якщо регламент це дозволяє, дозволяти його застосування за умовчанням" - рекомендує С. Гришко.

Ще одне актуальне питання - це витребування доказів, документів. У державному суді це регулюється процесуальними нормами і зводиться до певного процесуального примусу, існуючого у більшості держав. За словами юриста, для арбітражу це не дуже характерно, оскільки він є консенсусною формою вирішення суперечки. "Це система, по якій сторони домовляються про те, що суперечка між ними закінчується таким чином. Уся сила арбітражу в договорі, домовленості між сторонами. Але, на жаль, не завжди усі домовленості виконуються. Іноді цих домовленостей недостатньо, тому має сенс передбачити в арбітражній обмовці деякі положення відносно того, чи могутт арбітражний трибунал, арбітри витребувати документи" - вважає С. Гришко.

У рекомендаціях, зокрема, пропонується робити посилання в обмовці на інші рекомендації IBA відносно збору доказів в міжнародному арбітражі, досить доказів, що детально регламентують витребування, у тому числі письмових документів, а також багато інших питань.

"Як правило, ми радимо нашим клієнтам включати в арбітражні обмовки посилання на рекомендації IBA відносно збору доказів в міжнародному арбітражі через те, що вони дозволяють домовитися сторонам відносно витребування доказів" - відмітив С. Гришко.

В той же час юрист звернув увагу на те, що конфіденційність - це основа арбітражу, але багато хто здивується, коли дізнається, що насправді далко не усі регламенти передбачають тримати арбітражний розгляд в секреті.

Цікаво, що, по словах С. Гришко, регламенти основних арбітражних інститутів, окрім Лондонського міжнародного арбітражного суду, не містять прямої норми, що встановлює обов'язкового дотримання конфіденційності при арбітражному розгляді. У рекомендаціях йдеться про те, що якщо регламентом прямо не врегульовано питання конфіденційності, то відповідну обмовку треба включати в арбітражну угоду і передбачати, що будь-який арбітражний розгляд є конфіденційним і сторони зобов'язані тримати його в секреті. "Але в рекомендаціях радиться не робити огульну конфіденційність"- заявив С. Гришко. Існують випадки, коли це зобов'язання слід обмежити. Наприклад, коли арбітражне рішення подається до визнання і виконання, коли для розгляду суперечки притягуються треті особи (свідки, експерти) або існує юридичне зобов'язання передати інформацію аудиторові. Тому рекомендується передбачати, що в деяких випадках конфіденційність може бути обмежена.

Українську версію рекомендацій IBA по складанню міжнародних арбітражних обмовок можна викачати по цій посиланню.