Рекомендации IBA: как составлять арбитражные оговорки?

15 мая 2013 г. в пресс-центре «ЛІГАБізнесІнформ» состоялась презентация украинского перевода рекомендаций Международной ассоциации юристов (далее - IBA) по составлению международных арбитражных оговорок (IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses) (далее - рекомендации).

Документ представили: партнер, руководитель практики международного арбитража ЮК ARBITRADE Юлия Черных, координатор практики разрешения споров юридической фирмы CMS Cameron McKenna Сергей Гришко и советник юридической фирмы Baker & McKenzie Игорь Сюсель. Отметим, что, в частности, эти эксперты осуществляли перевод рекомендаций, являющихся результатом работы Арбитражного комитета Международной ассоциации юристов (IBA), направленной на помощь сторонам и их юристам в составлении эффективных арбитражных оговорок.

По словам Ю. Черных, Арбитражный комитет IBA разработал несколько международных рекомендаций, применяемых в международном арбитраже. Среди них, кроме рекомендаций по составлению международных арбитражных оговорок, можно назвать: рекомендации по конфликту интересов (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), которые сейчас пересматриваются, и рекомендации относительно доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration). Как отметила юрист, на сегодня работа Арбитражного комитета IBA сконцентрирована в направлении этики в международном арбитраже.

«Успех всех этих документов бесспорный. Достаточно много международных арбитражей, рассматриваемых в ведущих арбитражных центрах, так или иначе руководствуются этими рекомендациям, возможно, не в императивном порядке, но предусмотренные там дух и принципы применяются», - отмечает Ю. Черных. Эксперт считает, что рекомендации по составлению международных арбитражных оговорок наиболее успешны. «Факт того, что они переведены на 12 языков, свидетельствует о заинтересованности международного сообщества», - заявляет партнер ARBITRADE.

По словам Ю. Черных, особенностью рекомендаций является то, что они сформулированы таким образом, что не просто рекомендуют что-то, а объясняют почему, и этим предоставляют принципы, которыми могут руководствоваться юристы. Кроме того, рекомендации полезны как корпоративным юристам, так и юристам, занимающимся международным арбитражем на профессиональном уровне.

Ю. Черных отметила, что документ состоит из 5 разделов:

- 1-й - базовые рекомендации по разработке текста арбитражных оговорок;

- 2-й - рекомендации по разработке факультативных положений;

- 3-й - рекомендации по составлению оговорок при многоступенчатом порядке разрешения споров;

- 4-й - рекомендации по составлению оговорок с множественностью сторон;

- 5-й - рекомендации по составлению оговорок при множественности договоров.

Юрист объяснила особенности всех этих разделов.

Первый раздел обязательный для прочтения всеми, кто занимается внешнеэкономической деятельностью. Это рекомендации по разработке текста арбитражных оговорок.

Второй раздел касается факультативных моментов, что можно включить в арбитражную оговорку, но не обязательно, в каких случаях это будет уместно и как именно.

Третий, четвертый и пятый разделы - это «высший пилотаж» международного арбитража. Они разработаны для применения в основном профессиональными юристами-международниками. По словам Ю. Черных, многоступенчатые арбитражные оговорки - это оговорки, следующие за переговорным процессом или сочетающиеся с другими процедурами альтернативного разрешения споров, например медиацией.

Четвертый раздел посвящен множественности сторон. «Это достаточно сложный вопрос международного арбитража», - считает юрист.

Пятый раздел касается больших транзакционных соглашений, структурированных в несколько контрактов.

«Как видим, в этих рекомендациях много полезного, - отметила Ю. Черных. А среди целей перевода рекомендаций на украинский язык эксперт указала - «заявить об Украине как о государстве, дружественном к арбитражу».

В свою очередь, И. Сюсель напомнил, что обязательным является соблюдение восьми базовых рекомендаций по разработке текста арбитражных оговорок. По его словам, рекомендации приводят практические аспекты и дают понимание того, чем должен руководствоваться юрист при выборе арбитража.

Среди базовых рекомендаций он отметил следующие:

1. Стороны должны выбрать между институциональным арбитражем и арбитражем ad hoc.

2. Стороны должны выбрать арбитражный регламент и использовать типовую оговорку, рекомендованную этим регламентом, как отправную точку.

3. При отсутствии особых обстоятельств стороны не должны пытаться сузить круг споров, которые могут рассматриваться арбитражем, и должны определять его широко.

4. Стороны должны определить место арбитража. Выбирая место арбитража, необходимо исходить как из практических, так и юридических соображений.

5. Стороны должны определить количество арбитров.

6. Стороны должны определить порядок избрания и замены арбитров и, в случае выбора арбитража ad hoc, указать орган, осуществляющий назначение.

7. Стороны должны определить язык арбитражного разбирательства.

8. Стороны должны определить право, применимое к договору и спорам, возникающим из него.

По словам И. Сюселя, необходимо взвешенно подходить к тому, каким должен быть арбитраж: институциональным или ad hoc. От этого выбора в дальнейшем будет зависеть, какой институт или арбитражный орган будет рассматривать спор.

В то же время С. Гришко отметил, что рекомендации не ограничиваются лишь базовыми положениями, а содержат также рекомендации относительно более сложных случаев, когда надо предусмотреть нечто, что обычно типовые оговорки не содержат.

«Первое - это предусмотреть какие-то полномочия арбитражного суда относительно временных мер обеспечения иска. Как правило, в большинстве законодательств мира содержатся определенные положения относительно обеспечения иска арбитражными судами или национальными судами в поддержку международного арбитража», - заявил С. Гришко. Но, по его мнению, иногда все-таки целесообразно определить полномочия арбитража относительно этого.

Юрист также обратил внимание на то, что некоторые арбитражные регламенты предусматривают институт так называемого чрезвычайного арбитра - это арбитр, мандат которого ограничен только применением мер обеспечения иска. «Если стороны выбрали регламент, предусматривающий чрезвычайного арбитра, то необходимо или исключать возможность применения этого арбитра, или, если регламент это позволяет, разрешать его применение по умолчанию», - рекомендует С. Гришко.

Еще один актуальный вопрос - это истребование доказательств, документов. В государственном суде это регулируется процессуальными нормами и сводится к определенному процессуальному принуждению, существующему в большинстве государств. По словам юриста, для арбитража это не очень характерно, поскольку он является консенсуальной формой решения спора. «Это система, по которой стороны договариваются о том, что спор между ними заканчивается таким образом. Вся сила арбитража в договоре, договоренности между сторонами. Но, к сожалению, не всегда все договоренности исполняются. Иногда этих договоренностей недостаточно, поэтому имеет смысл предусмотреть в арбитражной оговорке некоторые положения относительно того, могутт ли арбитражный трибунал, арбитры истребовать документы», - считает С. Гришко.

В рекомендациях, в частности, предлагается делать ссылку в оговорке на другие рекомендации IBA относительно сбора доказательств в международном арбитраже, достаточно детально регламентирующих истребование доказательств, в том числе письменных документов, а также много других вопросов.

«Как правило, мы советуем нашим клиентам включать в арбитражные оговорки ссылку на рекомендации IBA относительно сбора доказательств в международном арбитраже из-за того, что они позволяют договориться сторонам относительно истребования доказательств», - отметил С. Гришко.

В то же время юрист обратил внимание на то, что конфиденциальность - это основа арбитража, но многие удивятся, когда узнают, что на самом деле далко не все регламенты предусматривают держать арбитражное рассмотрение в секрете.

Интересно, что, по словам С. Гришко, регламенты основных арбитражных институтов, кроме Лондонского международного арбитражного суда, не содержат прямой нормы, устанавливающей обязательного соблюдения конфиденциальности при арбитражном рассмотрении. В рекомендациях речь идет о том, что если регламентом прямо не урегулирован вопрос конфиденциальности, то соответствующую оговорку нужно включать в арбитражное соглашение и предусматривать, что любое арбитражное рассмотрение является конфиденциальным и стороны обязаны держать его в секрете. «Но в рекомендациях советуется не делать огульную конфиденциальность», - заявил С. Гришко. Существуют случаи, когда это обязательство следует ограничить. Например, когда арбитражное решение подается к признанию и исполнению, когда для рассмотрения спора привлекаются третьи лица (свидетели, эксперты) или существует юридическое обязательство передать информацию аудитору. Поэтому рекомендуется предусматривать, что в некоторых случаях конфиденциальность может быть ограничена.

Украинскую версию рекомендаций IBA по составлению международных арбитражных оговорок можно скачать по этой ссылке.