У зв'язку з економічною кризою останні роки будівельна галузь переживає не кращі свої часи. З одного боку, сталося певне насичення ринку і впали ціни, з іншого боку, збільшилася ціна кредитного ресурсу і підвищилися вимоги з боку держави до забудовників і їх фінансових механізмів.
За станом на сьогодні забудовники, залежно від своєї потужності і статусу об'єкту, використовують вже певним чином напрацьовані механізми залучення фінансування для житлового будівництва.
При цьому треба враховувати, що існуючі варіанти фінансування будівництва постійно і регулярно міняються, удосконалюються і доповнюються, виходячи з практики їх застосування і економічних реалій і тенденцій.
На сьогодні можна виділити такі основні механізми фінансування житлового будівництва :
1. Випуск цільових облігацій з використанням венчурного інвестиційного фонду;
2. Випуск опціонів з використанням венчурного інвестиційного фонду;
3. Попередні договори;
4. Інвестиційний договір;
5. Фонди фінансування будівництва;
6. Застави.
Випуск цільових облігацій з використанням венчурного інвестиційного фонду
Цей механізм успішно функціонує в Україні більше 7 років. Його розвитку сприяло внесення змін до ст. 4 Закони України "Про інвестиційну діяльність"заборонних залучення засобів в житлову нерухомість у форматі інвестиційної діяльності.
Потенційні покупці нерухомості напевно вже або знайомі, або вже що-небудь чули про придбання нерухомості через купівлю цільових облігацій. Цей механізм досить складний в побудові, дуже зарегульований законодавством України і вимагає значної публічності від забудовника. Хоча в українських реаліях ці мінуси часто перетворюються на плюси для покупців квартир. Випуск облігацій головним чином регламентований Положенням про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженим рішенням Державній комісії з цінних паперів і фондового ринку № 322 від 17.07.2003 р. (далі - Положення про порядок випуску облігацій підприємств № 322).
На практиці залучення фінансування на будівництво об'єкту нерухомості за допомогою облігацій виглядає таким чином: Покупець квартири укладає із Забудовником договір участі у будівництві об'єкту нерухомості (договір резервування), а з Компанією з управління активами (КУА), яка діє в інтересах інвестиційного фонду, договір купівлі-продажу цінних паперів. Облігації продаються лотами при купівлі квартири або штуками при купівлі паркомісця. Як правило, одна облігація відповідає 0,01 кв. м нерухомості. Після здачі будинку в експлуатацію Забудовник погашає облігації шляхом передачі Покупцеві об'єкту нерухомості.
Особливості використання цього механізму :
• Обмежений об'єм допустимої емісії цільових облігацій - не більше за вартість об'єкту нерухомості, яким забезпечується виконання зобов'язань по цільових облігаціях, по затвердженій проектній документації (п. 5 глав 2 розділи III Положення про порядок випуску облігацій підприємств № 322);
• Обов'язковою умовою є наявність повністю сформованого статутного капіталу (п. 2 розділи I Положення № 322);
• Обмежений рядків звернення облігацій - прирівняний до рядок будівництва, вказаному в проектній документації (п. 5 розділу I Положення № 322);
• Первинне розміщення облігацій - тільки через фондову біржу (публічне розміщення) (п. 3 розділи I Положення № 322); термін розміщення - не більше за 1 рік з дня початку розміщення (ст. 33 Закони "Про цінні папери і фондовий ринок");
• Заборона на зміну умов випуску, окрім випадків зміни термінів погашення за умови отримання згоди від усіх інвесторів (п. 9, 10 розділу II Положення № 322).
Фінансування будівництва шляхом випуску цільових облігацій з використанням венчурного інвестиційного фонду є найбільш оптимальним з точки зору інтересів як інвестора, так і забудовника |
З точки зору захисту інтересів обох сторін (інвестора і забудовника), те фінансування будівництва шляхом випуску цільових облігацій з використанням венчурного інвестиційного фонду представляється нам найбільш оптимальним форматом. Виконання забудовником усіх регуляторних вимог дозволяє інвесторові бути упевненим в тому, що його риски мінімальні.
Випуск опціонів з використанням венчурного інвестиційного фонду
Цей механізм за своєю суттю дуже схожий на попередній. Основний нормативно-правовий документ, регулюючий випуск опціонів, - рішення ГКЦБФР № 572 від 16.06.2009 р. "Про затвердження Порядку реєстрації опційних сертифікатів і проспекту їх емісії".
Опційний сертифікат - це стандартний документ, що засвідчує право його власника на придбання у емітента опційного сертифікату (опційний сертифікат на придбання) або продаж емітенту опційного сертифікату (опційний сертифікат на продаж) базового активу в терміни і на умовах, визначених в проспекті емісії опційних сертифікатів.
Опційний сертифікат має дві складові: (а) премія по опційному сертифікату, прирівняна до очікуваного прибутку від реалізації об'єкту нерухомості (при продажі кінцевому інвесторові); (б) вартість базового активу, прирівняна до собівартості будівництва відповідної одиниці нерухомості.
Емітентом опційних сертифікатів може виступити як забудовник, так і особа, якій по акту прийому-передачі переданий будівельний майданчик.
Базовим активом, під який випускаються опційні сертифікати, є або майнові права на метр квадратний, або майнові права на об'єкт нерухомості в цілому.
До переваг цього варіанту можна віднести наступні:
|
Михайло Гончарук |
1. законодавчо передбачені підстави для використання опційних сертифікатів в цілях залучення засобів через інститути спільного інвестування (ИСИ) у будівельний проект (стаття 4 Закони України "Про інвестиційну діяльність", стаття 34 Закони України "Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)"пункт 6 Рішень ГКЦБФР № 572);
2. Відсутність обмежень на об'єм емісії опційних сертифікатів;
3. Відсутність обмежень на розмір премії і вартість базового активу, у тому числі прив'язка до проектної вартості об'єкту;
4. Можливість контролю за рухом опційних сертифікатів, оскільки їх звернення допустимо лише у рамках біржової торгівлі;
5. Порівняно незначні фінансові і тимчасові витрати для запуску інструменту.
До недоліків механізму можна віднести наступні: опційні сертифікати не забезпечені нерухомістю, що будується; необхідність розміщення опційних сертифікатів через фондову біржу.
Попередні договори
Попередні договори, як спосіб залучення грошових коштів, у будівництво використовуються досить давно. Забудовники поставили це використання, що називається, на потік. В першу чергу цьому сприяла простота і зрозумілість самого договору для пересічних громадян.
За умовами попереднього договору суб'єкт господарювання зобов'язаний в певний термін, але не пізніше одного року з моменту підписання попереднього договору, укласти основний договір на умовах, передбачених попереднім договором (ст. 182 ХКст. 635 ГК).
Таким чином, укладаючи попередній договір, забудовник отримував гроші (аванс) від фізичної особи в обмін на зобов'язання в майбутньому продати такій фізичній особі об'єкт нерухомості.
Треба сказати, що використання цієї схеми є досить простим і найменш витратним як для забудовника, так і для інвестора. Але це, як говорять економісти, за інших рівних умов.
Важливо враховувати, що відповідно до законодавства України попередній договір має знаходитися в тій же формі, що і основний. На практиці це означає, що попередній договір на купівлю нерухомості має бути нотаріально засвідчений.
Таким чином, укладаючи попередній договір, який має дефект форми (не засвідчений нотаріально) із забудовником, що не має ніякого забезпечення, окрім будівельної ліцензії, інвестор досить сильно ризикує втратити свої гроші.
Треба відмітити, що використання попередніх договорів актуальне для невеликих проектів у сфері житлової або комерційної нерухомості, коли круг інвесторів майже повністю сформований.
Використання попередніх договорів актуальне для невеликих проектів у сфері житлової або комерційної нерухомості |
Учасники таким чином фактично квазиюридически закріплюють свої домовленості. Крім того, укладенням попередніх договорів нівелюється вже згадана заборона, передбачена ст. 4 Закони України "Про інвестиційну діяльність" : інвестування і фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних засобів, притягнених від фізичних і юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути загального інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань по яких здійснюється шляхом передачі об'єкту (частини об'єкту) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.
Інвестиційні договори
Інвестиційні договори, на наш погляд, втратили свою актуальність як інструмент забезпечення інтересів сторін фінансування будівництва.
По-перше, Закон "Про інвестиційну діяльність" в його теперішньому виді має переважно декларативне значення, роблячи посилання на окремі нормативно-правові акти.
По-друге, само поняття "Інвестиційний договір" досить розмите, що не дозволяє повною мірою зафіксувати усі права і обов'язки сторін, оскільки вони можуть містити елементи самих різних договорів.
За визначенням інвестиційний проект - це сукупність організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових і інженерно-технічних заходів, здійснюваних суб'єктами інвестиційної діяльності і оформлених у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних і достатніх для обгрунтування, організації і управління роботами для реалізації проекту.
В зв'язку з цим доцільніше використовувати інвестиційний договір як формат фіксації конкретних заходівякі мають бути реалізовані для здійснення інвестиційного проекту. Особливо це актуально в проектах за участю нерезидентів - це дозволяє зафіксувати мотив на здійснення інвестиції, що може бути важливим в майбутньому у разі виникнення судової суперечки.
Сама ж реалізація заходів у рамках інвестиційного проекту повинна здійснюватися на підставі окремих договорів: підряду, послуг і т. п.
Укладення інвестиційних договорів інститутами спільного інвестування, на наш погляд, досить ризикове для усіх суб'єктів правовідносин. Оскільки цей механізм побудований на неоднозначних трактуваннях певних норм законодавства, то існує висока вірогідність певних "проблем" з боку фіскальних органів, а також невизначеність судових суперечок у разі їх виникнення.
|
Мар'ян Самбирский |
Фонди фінансування будівництва
Порядок створення і функціонування фондів фінансування будівництва визначається Законом України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю" № 978 - IV від 19.06.2003.
Фонд фінансування будівництва (ФФС) - це спеціалізований фонд спільного інвестування, напрям інвестицій якого виключно нерухомість. Примітний той факт, що за своєю суттю ці фонди - різновид ИСИ, але регулювання їх діяльності знаходиться в окремому правовому полі, що викликає певні труднощі для реалізації закону в першу чергу для компанії, що Управляє, оскільки в її управлінні не повинно бути ніяких інших фондів.
Управитель (фінансова установа, що управляє притягненими засобами) створює фонди за власною ініціативою.
На підготовчому етапі управитель розробляє правила фонду, взаємодії Забудовника, Управителя і довірителів, що регламентують порядок; що встановлюють порядок, умови, особливості і обмеження управління ФФС і регулюючі інші умови роботи фонду, по суті, правила є публічною офертою для вступу у ФФС. Вони є обов'язковими до виконання усіма учасниками.
Правила фонду фінансування будівництва є публічною пропозицією для вступу до фонду особі, бажаючій стати довірителем такого фонду (ст. 12 ЗУ "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю").
Цей етап є дуже важливим, оскільки саме правила і договір визначають основу взаємодій усіх учасників і після визнання довірителем правил і підписання договору - компанія, що управляє, не має права вносити зміни в правила без узгодження з усіма довірителями.
Після визнання довірителем правил і підписання договору компанія, що управляє, не має права вносити зміни в правила без узгодження з усіма довірителями |
Між Управителем і Будівельником полягає генеральна угода і пакет договорів, встановлений законодавством. Після підписання договору з довірителями відбувається акумуляція засобів у фонді (на окремому банківському рахунку) і перерахування їх Управителем відповідно до графіку, затвердженого сторонами. Будівельник здійснює будівництво відповідно до графіку, по закінченню будівництва передає нерухомість у власність довірителям.
Застави як спосіб фінансування будівництва
Застава - це борговий цінний папір, що засвідчує безумовне право її власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а у разі невиконання основного зобов'язання - право обернути стягнення на предмет іпотеки (ст. 20 Закону "Про іпотеку").
Застава не є емісійним цінним папером, оформляється в документарній формі.
У основі видачі застави лежить договір іпотеки майнових прав. Після видачі заставний перехід прав іпотекодержателя до іншої особи здійснюється через передачу застави. Попередній власник застави на вимогу нового власника зобов'язаний передати документи і інформацію, які є важливими для реалізації прав по заставі. Анулювання застави і видача нової застави здійснюється за згодою між іпотекодавцем (боржником) і власником застави. Інформація про видачу заставну, анулюванні застави, видачі нової застави підлягають внесенню у відповідний державний реєстр по місцю державної реєстрації.
Застава складається письмово в одному екземплярі на бланку стандартної форми з чітким переліком обов'язкових реквізитів (ст. 21 ЗУ "Про іпотеку"). На усіх оригінальних екземплярах іпотечного договору робиться відмітка про видачу заставну. Застава підлягає передачі боржникові у разі повного виконання ним основного зобов'язання.
Після введення житла в експлуатацію Забудовник оформляє на себе право власності на житлі. Пізніше житло продається покупцеві проти погашення зобов'язання за договором позики через викуп застави за номінальною вартістю.
ВИСНОВОК:
Підводячи підсумок, треба сказати, що, незважаючи на різноманітність схем фінансування будівництва, дуже часто при реалізації проектів формат фінансування визначається залежно від статусу учасників проекту і "цільової аудиторії" того або іншого проекту. При цьому дуже важливо вибрати правильну схему фінансування будівництва ще на етапі розробки бізнес-плану. В майбутньому правильно вибрана схема може забезпечити швидке залучення грошових коштів, можливість змінити параметри будівництва, безпроблемне введення об'єктів нерухомості в експлуатацію, гарантувати інтереси сторін і т. д.
Михайло Гончарук
партнер, адвокат
Правова група "Домініон"
Мар'ян Самбирский
директор ТОВ "Компанія з управління активами
"ИФГ КАПІТАЛ Венчурні фонди"
