В связи с экономическим кризисом последние годы строительная отрасль переживает не лучшие свои времена. С одной стороны, произошло определенное насыщение рынка и упали цены, с другой стороны, увеличилась цена кредитного ресурса и повысились требования со стороны государства к застройщикам и их финансовым механизмам.
По состоянию на сегодня застройщики, в зависимости от своей мощи и статуса объекта, используют уже определенным образом наработанные механизмы привлечения финансирования для жилищного строительства.
При этом нужно учитывать, что существующие варианты финансирования строительства постоянно и регулярно меняются, совершенствуются и дополняются, исходя из практики их применения и экономических реалий и тенденций.
На сегодня можно выделить такие основные механизмы финансирования жилищного строительства:
1. Выпуск целевых облигаций с использованием венчурного инвестиционного фонда;
2. Выпуск опционов с использованием венчурного инвестиционного фонда;
3. Предварительные договоры;
4. Инвестиционный договор;
5. Фонды финансирования строительства;
6. Закладные.
Выпуск целевых облигаций с использованием венчурного инвестиционного фонда
Этот механизм успешно функционирует в Украине более 7 лет. Его развитию способствовало внесение изменений в ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», запрещающих привлечение средств в жилую недвижимость в формате инвестиционной деятельности.
Потенциальные покупатели недвижимости наверняка уже или знакомы, или уже что-нибудь слышали о приобретении недвижимости через покупку целевых облигаций. Этот механизм довольно сложен в построении, очень зарегулирован законодательством Украины и требует значительной публичности от застройщика. Хотя в украинских реалиях эти минусы часто превращаются в плюсы для покупателей квартир. Выпуск облигаций главным образом регламентирован Положением о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденным решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку № 322 от 17.07.2003 г. (далее - Положение о порядке выпуска облигаций предприятий № 322).
На практике привлечение финансирования на строительство объекта недвижимости с помощью облигаций выглядит следующим образом: Покупатель квартиры заключает с Застройщиком договор участия в строительстве объекта недвижимости (договор резервирования), а с Компанией по управлению активами (КУА), которая действует в интересах инвестиционного фонда, договор купли-продажи ценных бумаг. Облигации продаются лотами при покупке квартиры или штуками при покупке паркоместа. Как правило, одна облигация соответствует 0,01 кв. м недвижимости. После сдачи дома в эксплуатацию Застройщик погашает облигации путем передачи Покупателю объекта недвижимости.
Особенности использования этого механизма:
• Ограничен объем допустимой эмиссии целевых облигаций - не более стоимости объекта недвижимости, которым обеспечивается выполнение обязательств по целевым облигациям, по утвержденной проектной документации (п. 5 главы 2 раздела III Положения о порядке выпуска облигаций предприятий № 322);
• Обязательным условием является наличие полностью сформированного уставного капитала (п. 2 раздела I Положения № 322);
• Ограничен строк обращения облигаций - приравнен к строку строительства, указанному в проектной документации (п. 5 раздела I Положения № 322);
• Первичное размещение облигаций - только через фондовую биржу (публичное размещение) (п. 3 раздела I Положения № 322); срок размещения - не более 1 года со дня начала размещения (ст. 33 Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке»);
• Запрет на изменение условий выпуска, кроме случаев изменения сроков погашения при условии получения согласия от всех инвесторов (п. 9, 10 раздела II Положения № 322).
Финансирование строительства путем выпуска целевых облигаций с использованием венчурного инвестиционного фонда является наиболее оптимальным с точки зрения интересов как инвестора, так и застройщика |
С точки зрения защиты интересов обеих сторон (инвестора и застройщика), то финансирование строительства путем выпуска целевых облигаций с использованием венчурного инвестиционного фонда представляется нам наиболее оптимальным форматом. Выполнение застройщиком всех регуляторных требований позволяет инвестору быть уверенным в том, что его риски минимальны.
Выпуск опционов с использованием венчурного инвестиционного фонда
Этот механизм по своей сути очень похож на предыдущий. Основной нормативно-правовой документ, регулирующий выпуск опционов, - решение ГКЦБФР № 572 от 16.06.2009 г. «Об утверждении Порядка регистрации опционных сертификатов и проспекта их эмиссии».
Опционный сертификат - это стандартный документ, удостоверяющий право его собственника на приобретение у эмитента опционного сертификата (опционный сертификат на приобретение) или продажу эмитенту опционного сертификата (опционный сертификат на продажу) базового актива в сроки и на условиях, определенных в проспекте эмиссии опционных сертификатов.
Опционный сертификат имеет две составляющие: (а) премия по опционному сертификату, приравненная к ожидаемой прибыли от реализации объекта недвижимости (при продаже конечному инвестору); (б) стоимость базового актива, приравненная к себестоимости строительства соответствующей единицы недвижимости.
Эмитентом опционных сертификатов может выступить как застройщик, так и лицо, которому по акту приема-передачи передана строительная площадка.
Базовым активом, под который выпускаются опционные сертификаты, являются либо имущественные права на метр квадратный, либо имущественные права на объект недвижимости в целом.
К числу преимуществ этого варианта можно отнести следующие:
|
Михаил Гончарук |
1. законодательно предусмотренные основания для использования опционных сертификатов в целях привлечения средств через институты совместного инвестирования (ИСИ) в строительный проект (статья 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», статья 34 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)», пункт 6 Решения ГКЦБФР № 572);
2. Отсутствие ограничений на объем эмиссии опционных сертификатов;
3. Отсутствие ограничений на размер премии и стоимость базового актива, в том числе привязка к проектной стоимости объекта;
4. Возможность контроля за движением опционных сертификатов, поскольку их обращение допустимо лишь в рамках биржевой торговли;
5. Сравнительно незначительные финансовые и временные расходы для запуска инструмента.
К числу недостатков механизма можно отнести следующие: опционные сертификаты не обеспечены строящейся недвижимостью; необходимость размещения опционных сертификатов через фондовую биржу.
Предварительные договора
Предварительные договора, как способ привлечения денежных средств в строительство, используются достаточно давно. Застройщики поставили это использование, что называется, на поток. В первую очередь этому способствовала простота и понятность самого договора для рядовых граждан.
По условиям предварительного договора субъект хозяйствования обязан в определенный срок, но не позже одного года с момента подписания предварительного договора, заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 182 ХК, ст. 635 ГК).
Таким образом, заключая предварительный договор, застройщик получал деньги (аванс) от физического лица в обмен на обязательство в будущем продать такому физическому лицу объект недвижимости.
Нужно сказать, что использование этой схемы является достаточно простым и наименее затратным как для застройщика, так и для инвестора. Но это, как говорят экономисты, при прочих равных условиях.
Важно учитывать, что в соответствии с законодательством Украины предварительный договор должен быть заключен в той же форме, что и основной. На практике это означает, что предварительный договор на покупку недвижимости должен быть нотариально удостоверен.
Таким образом, заключая предварительный договор, который имеет дефект формы (не удостоверен нотариально) с застройщиком, не имеющим никакого обеспечения, кроме строительной лицензии, инвестор довольно сильно рискует потерять свои деньги.
Нужно отметить, что использование предварительных договоров актуально для небольших проектов в сфере жилищной либо коммерческой недвижимости, когда круг инвесторов почти полностью сформирован.
Использование предварительных договоров актуально для небольших проектов в сфере жилищной либо коммерческой недвижимости |
Участники таким образом фактически квазиюридически закрепляют свои договоренности. Кроме того, заключением предварительных договоров нивелируется уже упомянутый запрет, предусмотренный ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»: инвестирование и финансирование строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты общего инвестирования, а также путем эмиссии целевых облигаций предприятий, выполнения обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства. Другие способы финансирования строительства таких объектов определяются исключительно законами.
Инвестиционные договоры
Инвестиционные договоры, на наш взгляд, утратили свою актуальность как инструмент обеспечения интересов сторон финансирования строительства.
Во-первых, Закон «Об инвестиционной деятельности» в его теперешнем виде имеет преимущественно декларативное значение, делая ссылки на отдельные нормативно-правовые акты.
Во-вторых, само понятие «инвестиционный договор» достаточно размыто, что не позволяет в полной мере зафиксировать все права и обязанности сторон, поскольку они могут содержать элементы самых разных договоров.
По определению инвестиционный проект - это совокупность организационно-правовых, управленческих, аналитических, финансовых и инженерно-технических мероприятий, осуществляемых субъектами инвестиционной деятельности и оформленных в виде планово-расчетных документов, необходимых и достаточных для обоснования, организации и управления работами для реализации проекта.
В этой связи целесообразнее использовать инвестиционный договор как формат фиксирования конкретных мероприятий, которые должны быть реализованы для осуществления инвестиционного проекта. Особенно это актуально в проектах с участием нерезидентов - это позволяет зафиксировать мотив на осуществление инвестиции, что может быть важным в будущем в случае возникновения судебного спора.
Сама же реализация мероприятий в рамках инвестиционного проекта должна осуществляться на основании отдельных договоров: подряда, услуг и т. п.
Заключение инвестиционных договоров институтами совместного инвестирование, на наш взгляд, достаточно рисковое для всех субъектов правоотношений. Поскольку этот механизм построен на неоднозначных трактовках определенных норм законодательства, то существует высокая вероятность определенных «проблем» со стороны фискальных органов, а также неопределенность судебных споров в случае их возникновения.
|
Марьян Самбирский |
Фонды финансирования строительства
Порядок создания и функционирования фондов финансирования строительства определяется Законом Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» № 978-IV от 19.06.2003.
Фонд финансирования строительства (ФФС) - это специализированный фонд совместного инвестирования, направление инвестиций которого исключительно недвижимость. Примечателен тот факт, что по своей сути эти фонды - разновидность ИСИ, но регулирование их деятельности находится в отдельном правовом поле, что вызывает определенные трудности для реализации закона в первую очередь для Управляющей компании, поскольку в ее управлении не должно быть никаких других фондов.
Управитель (финансовое учреждение, управляющее привлеченными средствами) создает фонды по собственной инициативе.
На подготовительном этапе управитель разрабатывает правила фонда, регламентирующие порядок взаимодействия Застройщика, Управителя и доверителей; устанавливающие порядок, условия, особенности и ограничения управления ФФС и регулирующие другие условия работы фонда, по сути, правила являются публичной офертой для вступления в ФФС. Они являются обязательными к исполнению всеми участниками.
Правила фонда финансирования строительства являются публичным предложением для вступления в фонд лицу, желающему стать доверителем такого фонда (ст. 12 ЗУ «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью»).
Этот этап является очень важным, так как именно правила и договор определяют основу взаимодействий всех участников и после признания доверителем правил и подписания договора - управляющая компания не имеет права вносить изменения в правила без согласования со всеми доверителями.
После признания доверителем правил и подписания договора управляющая компания не имеет права вносить изменения в правила без согласования со всеми доверителями |
Между Управителем и Строителем заключается генеральное соглашение и пакет договоров, установленный законодательством. После подписания договора с доверителями происходит аккумулирование средств в фонде (на отдельном банковском счете) и перечисление их Управителем в соответствии с графиком, утвержденным сторонами. Строитель осуществляет строительство в соответствии с графиком, по окончанию строительства передает недвижимость в собственность доверителям.
Закладные как способ финансирования строительства
Закладная - это долговая ценная бумага, удостоверяющая безусловное право ее владельца на получение от должника исполнения по основному обязательству, при условии что оно подлежит исполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства - право обратить взыскание на предмет ипотеки (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).
Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, оформляется в документарной форме.
В основе выдачи закладной лежит договор ипотеки имущественных прав. После выдачи закладной переход прав ипотекодержателя к другому лицу осуществляется через передачу закладной. Предыдущий собственник закладной по требованию нового собственника обязан передать документы и информацию, которые являются важными для реализации прав по закладной. Аннулирование закладной и выдача новой закладной осуществляется по согласию между ипотекодателем (должником) и собственником закладной. Информация о выдаче закладной, аннулировании закладной, выдаче новой закладной подлежат внесению в соответствующий государственный реестр по месту государственной регистрации.
Закладная составляется в письменном виде в одном экземпляре на бланке стандартной формы с четким перечнем обязательных реквизитов (ст. 21 ЗУ «Об ипотеке»). На всех оригинальных экземплярах ипотечного договора делается отметка о выдаче закладной. Закладная подлежит передачи должнику в случае полного исполнения им основного обязательства.
После ввода жилья в эксплуатацию Застройщик оформляет на себя право собственности на жилье. Позже жилье продается покупателю против погашения обязательства по договору займа через выкуп закладной по номинальной стоимости.
ВЫВОД:
Подводя итог, нужно сказать, что, несмотря на разнообразие схем финансирования строительства, очень часто при реализации проектов формат финансирования определяется в зависимости от статуса участников проекта и «целевой аудитории» того или иного проекта. При этом очень важно выбрать правильную схему финансирования строительства еще на этапе разработки бизнес-плана. В будущем правильно выбранная схема может обеспечить быстрое привлечение денежных средств, возможность изменить параметры строительства, беспроблемный ввод объектов недвижимости в эксплуатацию, гарантировать интересы сторон и т. д.
Михаил Гончарук,
партнер, адвокат
Правовая группа «Доминион»
Марьян Самбирский,
директор ООО «Компания по управлению активами
«ИФГ КАПИТАЛ Венчурные фонды»
