Відповідно до існуючої доктрини кримінального права, в Україні кримінальну відповідальність може нести лише фізична особа. Водночас, з розвитком економіки та впровадження західних стандартів, все більш актуальною ставала проблема злочинів, які нерозривно пов'язані з діяльністю юридичних осіб.
Як наслідок, у 2014 році, на виконання взятих на себе міжнародних обов'язків, Верховна Рада України прийняла Закон № 314-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб".
Відповідно до зазначеного закону, у межах кримінального провадження у певних випадках до юридичних осіб можуть бути застосовані спеціальні заходи кримінально-правового характеру. Це можливо у випадку, якщо уповноважена особа компанії вчинила злочин з передбаченого переліку від імені та в інтересах юридичної особи.
Водночас, такі заходи не варто ототожнювати з кримінальною відповідальністю через свої особливості. Наприклад, заходи не несуть за собою наслідків настання кримінальної відповідальності у вигляді судимості, однак все ж таки є своєрідною "санкцією" для компанії у кримінальному провадженні.
Треба визнати, що на сьогоднішній день механізм застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб не є надто популярним серед правоохоронців. У реєстрі судових рішень наявні лише декілька вироків, в яких на юридичних осіб накладались штрафи, при цьому у відносно невеликих розмірах.
Це пояснюється тим, що кримінальні провадження подібних категорій є досить складними, важко розслідуваними та потребують проведення системного та комплексного досудового слідства. Також, введення такого новаторського інституту потребує перекваліфікації слідчих, які, на нашу думку, до цього часу не сприймали відповідні інструменти як дієві. Водночас, ми вже бачимо певні тенденції розвитку цього напрямку роботи правоохоронних органів.
У зв'язку зі збільшенням активності новостворених органів досудового розслідування (НАБУ, ДБР, БЕБ), які мають необхідні ресурси та кваліфікацію, кількість проваджень, які здійснюються щодо юридичної особи також зростає. У найближчому майбутньому з великою долею вірогідності ми будемо спостерігати збільшення обвинувальних вироків із застосуванням заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.
Водночас, навіть на стадії досудового розслідування компанія, яка стала предметом уваги правоохоронців, може зазнати значних обмежень своєї діяльності, в тому числі і у зв'язку з нововведеним статусом юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Отже, про які ризики варто пам'ятати бенефіціарним власникам компанії та топ-менеджменту, якщо щодо вашої компанії здійснюється досудове розслідування, та до яких заходів кримінально-правового характеру необхідно готуватися, поговоримо далі.
1. Що може стати підставами для застосування кримінально правових заходів до юридичної особи.
Підстави для застосування кримінально-правових заходів наведені у ст. 96-3 Кримінального кодексу України (далі - "КК України"). Загальними підставами є вчинення уповноваженою особою компанії в інтересах відповідної юридичної особи злочину з передбаченого в статті списку, або незабезпечення виконання заходів з запобігання корупційних злочинів.
До такого списку входять, серед інших, злочини пов'язані з тероризмом, наданням неправомірної вигоди, легалізацією коштів, протиправними діями відносно працівників правоохоронних та судових органів. При цьому, перелік злочинів, за які можуть застосовуватись заходи кримінально-правового характеру є вичерпний. За будь-який інший злочин для юридичної особи санкцій не передбачено.
У категорії корупційних кримінальних правопорушень вчинення злочину в інтересах компанії означає:
· компанія отримала від таких дій своєї уповноваженої особи неправомірну вигоду;
· або були створені умови для отримання компанією неправомірної вигоди;
· або злочинні дії були направленні на ухилення від передбаченої законом відповідальності.
Також необхідно звернути увагу, що умовою застосування заходів кримінально-правового характеру є вчинення злочину саме уповноваженою особою. Відповідно до примітки до ст. 96-3 КК України, уповноваженою є тільки та особа, яка мала закріплені повноваження діяти від імені компанії (статут, трудовий договір, довіреність).
З приводу цього виникає питання стосовно можливості здійснення провадження щодо компанії у випадку, якщо злочин був вчинений бенефіціарним власником. При дослівному трактуванні примітки до ст. 96-3 КК України, якщо власник компанії не має юридично закріплених повноважень вчиняти дії від імені юридично особи, компанія не може набувати відповідного статусу у кримінальному провадження.
Водночас, враховуючи підвищений інтерес з боку правоохоронців саме до бенефіціарів компаній, ми не виключаємо, що слідчі можуть на власний розсуд трактувати положення статті. Поряд з цим варто розуміти, що формування судової практики процес тривалий і вкрай суперечливий. Тому, власникам бізнесу з різними формами утворення та корпоративного управління варто враховувати зазначені зміни.
|
Олександр Максименко |
2. З якого моменту юридична особа вважається особою, щодо якої здійснюється провадження.
Статус особи в кримінальному провадженні відіграє важливу роль, адже саме набуття статусу пов'язане з можливістю реалізовувати надані КПК України права та здійснювати належний захист. З іншого боку, початок досудового розслідування відносно компанії має слугувати для власників компанії та особливо її керівників, сигналом для організації професійного та ефективного правового захисту.
Варто констатувати, що КПК України не надає чіткої відповіді на питання: з якого ж моменту юридична особа, вважається такою щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 6 ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - "КПК України"), відомості про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, вносяться слідчим або прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань негайно після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених в ст. 96-3 КК України.
Ця норма дублюється і в чинному "Положенні про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядку його формування та ведення", затвердженому наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 року № 298:
"Унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме про:
…
юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру, - невідкладно після вручення особі повідомлення про підозру у вчиненні від імені та в інтересах такої юридичної особи будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених статтями …".
Таким чином, фактично юридична особа вважається особою, до якої можуть бути в подальшому застосовані заходи кримінально-правого характеру, та щодо якої здійснюється провадження з моменту вручення підозри особі, яка вчинила передбачений у ст. 96-3 КК України злочин в інтересах та в імені юридичної особи, та внесення відповідних відомостей про компанію в ЄРДР.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України, про внесення відомостей щодо юридичної особи в ЄРДР слідчий або прокурор не пізніше наступного робочого дня письмово повідомляє юридичну особу.
Водночас, таке повідомлення має більше інформативний характер, компанію повідомляють вже про факт внесення щодо неї відомості у відповідний реєстр.
3. Хто може захищати та представляти інтереси такої юридичної особи?
Так як юридична особа як суб'єкт не може самостійно виступати носієм прав у кримінальному провадженні, КПК України наділяє процесуальними правами фізичну особу, яка є представником компанії.
Відповідно до ч. 1 ст. 64-1 КПК України:
"Представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, може бути:
· особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником;
· керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами;
· працівник юридичної особи."
Таким чином, представником юридичної особи у кримінальному провадженні може бути як службова особа, працівник компанії, так і адвокат, з яким в юридичної особи підписаний договір про надання правової допомоги (захисник).
Якщо юридичну особу представляє уповноважена особа за установчими документами, повноваження підтверджуються копією таких установчих документів. Якщо представником компанії є працівник, повноваження підтверджуються довіреністю.
Представник юридичної особи є учасником кримінального провадження та має права, подібні до прав підозрюваного на стадії досудового розслідування, та подібні до прав обвинуваченого під час судового розгляду.
Серед них право на подачу клопотань у кримінальному провадженні, участь у проведенні слідчих дій, право на оскарження рішення слідчого судді, слідчого та прокурора та ін.
4. Які супутні ризики несе в собі статус юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження?
КПК України не передбачає спеціальних окремих заходів забезпечення чи слідчих дій стосовно юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Водночас, такий статус означає, що досудове розслідування буде спрямоване на збирання доказів, у тому числі з метою доведення обставин, які можуть стати підставою для накладення заходів кримінально-правового характеру.
Слідчим з найбільшою вірогідністю буде використано такий статус як додатковий аргумент у процесі доказування необхідності проведення слідчих та інших процесуальних дій стосовно Компанії: тимчасових доступів, обшуків, проведення експертиз та допитів працівників компанії та її службових осіб.
Найвідчутніший негативний наслідок для компанії, безумовно слід визнати арешт майна та банківських рахунків.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України:
"2. Арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди."
a. Збереження речових доказів
Зауважимо, що необхідною умовою накладення арешту на майно компанії з метою забезпечення збереження речових доказів є визнання такого майна речовим доказом, у порядку встановленому КПК України.
Так, відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України:
"1. Речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення."
Слідчий або прокурор своєю постановою можуть визнати майно Компанії речовим доказом, після чого подати до суду клопотання про арешт майна з метою збереження речових доказів. Водночас, в такому випадку, в суді стороні обвинувачення необхідно довести наявність однієї з обставин, перелічених у ст. 98 КПК України.
Наприклад, орган досудового розслідування вважає, що грошові кошти, які отримала компанія у результаті участі в тендері, були отриманні незаконно. В такому випадку грошові кошти визнаються речовими доказами як такі, що набуті юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, про що виноситься окрема постанова слідчого чи прокурора.
Після цього прокурор, з метою збереження речового доказу, подає до суду клопотання про арешт банківських рахунків компанії, на яких знаходяться отримані від тендеру гроші. Судові засідання з розгляду таких клопотань проводяться, як правило, без участі, а інколи і виклику представників юридичної особи. В результаті арешту банківських рахунків компанія зазначає значні репутаційні та матеріальні збитки.
b. Забезпечення спеціальної конфіскації
Інститут спеціальної конфіскації є відносно новим у кримінальному праві України. Говорячи в цілому, варто зауважити, що цей механізм дозволяє стягнути майно, набуте злочинним шляхом або інше майно, що тісно пов'язане з вчиненням злочину навіть у випадку, якщо воно було передане третім особам.
Задля забезпечення виконання можливого вироку, виключно який лише може передбачати спеціальну конфіскацію майна, КПК України дозволяє накладати арешт.
Відповідно до ст. 96-2 КК України:
"1. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання."
Зауважимо, що підставою застосування спеціальної конфіскації є вчинення злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі або штраф більше 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (далі - "нмдг") або 51 000 грн, або злочину з переліку статей, передбаченого в ст. 96-3 КК України.
c. Забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру
Необхідною умовою конфіскації майна є власне можливість конфіскації майна Компанії у разі винесення обвинувального вироку судом.
Відповідно до ст. 96-8 КК України:
"Конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави майна юридичної особи і застосовується судом у разі ліквідації юридичної особи згідно з цим Кодексом."
В свою чергу, ст. 96-9 КК України встановлює вичерпний перелік статей, за якими можлива ліквідація юридичної особи:
"Ліквідація юридичної особи застосовується судом у разі вчинення її уповноваженою особою будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 113, 146, 147, 152-156-1, 160, 209, 255, 258-258-5, 301-1-303, 260, 262, 306, 436, 436-1, 437, 438, 442, 444, 447 цього Кодексу."
Таким чином, необхідно уважно дивитися на попередню кваліфікацію злочину, за якою здійснюється кримінальне провадження. Серед переліку статей, які передбачають ліквідацію юридичної особи наприклад відсутні досить "популярні" серед правоохоронці ст. 190 КК України (Шахрайство), ст. 191 КК України (Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), 364 КК України (Зловживання службовим становищем).
У випадку, якщо арешт був накладений з метою збереження майна як заходу кримінально-правового характеру, а в санкції кваліфікації злочину не передбачена ліквідація юридичної особи, це може стати підставою для скасування ухвали про арешт.
d. Забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України:
"… арешт накладається на майно … юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження."
В такому випадку, як і у всіх інших, тягар доказування лежить повністю на стороні обвинувачення. Для використання даної підстави з метою накладення арешту на майно в кримінальному провадженні має бути поданий обґрунтований цивільний позов з зазначенням суми його розміру.
В іншому випадку слідчому необхідно доводити, що компанія отримала неправомірну вигоду із визначенням розміру останньої, що досить складно зробити без проведення повноцінного досудового розслідування та відповідних висновків судової експертизи. Саме сума розміру є визначальною при вирішенні питання про арешт в суді, якщо правоохоронний орган використовує саме цей шлях для арешту майна юридичної особи.
|
Ілля Москвичов |
5. Коли стосовно юридичної особи можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру?
Заходи кримінально-правового характеру можуть бути застосовані до юридичної особи виключно судом разом з винесенням обвинувального вироку. При цьому має бути доведена вина особи, яка вчинила злочин з передбаченого переліку статей від імені та в інтересах компанії.
6. Які можуть застосовуватись заходи кримінально-правового характеру
Кримінальним кодексом України передбачено три види заходів кримінально-правового характеру, які можуть бути застосовані до юридичної особи:
- Штраф.
- Конфіскація майна.
- Ліквідація.
При цьому, ліквідація юридичної особи та конфіскація її майна можуть бути застосовні лише у випадках обвинувального вироку за статтями з переліку, наведеного вище. Наразі прикладів ліквідації та конфіскації як засобів кримінально-правового характеру в практиці не існує.
Стосовно можливого розміру штрафу, ст. 96-7 КК України встановлює, що суд застосовує штраф виходячи із двократного розміру неправомірної вигоди.
Якщо неправомірну вигоду неможливо прорахувати, або її не було одержано, штраф застосовується в таких розмірах станом на дату виходу цієї статті:
· за кримінальний проступок - 5 тис. - 10 тис. нмдг (85 тис. - 170 тис. грн);
· за нетяжкий злочин - 10 тис.- 20 тис. нмдг (170 тис. - 340 тис. грн) ;
· за тяжкий злочин - 20 тис. - 75 тис. нмдг (340 тис. - 1 млн 275 тис. грн);
· за особливо тяжкий злочин - 75 тис. - 100 тис. нмдг (1 млн 275 тис. - 1 млн 700 тис. грн).
7. Оскарження статусу юридичної особи щодо якої здійснюється провадження
Нажаль, кримінальне процесуальне законодавство не передбачає прямих інструментів скасування статусу юридичної особи щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак, вказаний статус не може існувати окремо від підозри, яка була вручена уповноваженій особі за можливе вчинення злочину від імені та в інтересах компанії. Щодо юридичної особи фактично не може здійснюватися провадження без прив'язки до уповноваженої особи, яка по суті і вчиняла відповідні діяння.
Таким чином, у випадку скасування повідомлення про підозру уповноваженої особі компанії, статус юридичної особи у кримінальному провадженні має також втрачатись. Проблема тут полягає в тому, КПК України не передбачено право юридичної особи на оскарження підозри уповноваженої особи. Відповідно, таке право необхідно виводити з загальних принципів кримінального процесу, і не факт, що судова практика одразу сприйматиме такий підхід.
У випадку відсутності єдності позицій та стратегії захисту між службовою особою та компанією, до формування судової практики, яка дозволяє юридичним особам оскаржувати підозри своїх уповноважених осіб, фактично право на захист юридичних осіб у кримінальному провадженні відчутно обмежений в порівнянні з фізичною особою.
Крім того, відповідно до ст. 284 КПК України
"Провадження щодо юридичної особи підлягає закриттю у разі встановлення відсутності підстав для застосування до неї заходів кримінально-правового характеру, закриття кримінального провадження чи ухвалення виправдувального вироку щодо уповноваженої особи юридичної особи."
Звертаємо увагу, що відсутність підстав для застосування заходів кримінально-правового характеру може полягати як у невчиненні жодних протиправних дій, так і при їх вчиненні, але з особистих мотивів без урахування інтересів компанії.
Фактично, єдиною можливістю довести таку версію стороною захисту до судового розгляду справи є подання клопотань до слідчого, прокурора в порядку ст. 220 КПК України.
Про закриття провадження щодо юридичної особи прокурор приймає постанову, а суд зазначає про це у виправдувальному вироку або виносить окрему ухвалу.
Висновок:
Зауважимо, враховуючи реалії правозастосовної практики в Україні, правоохоронцям не обов'язково наділяти компанію окремим процесуальним статусом для того, щоб ефективно чинити тиск на неї.
Слідчий наділений достатніми повноваженнями та володіє широкими можливостями для здійснення ефективного тиску на компанію у будь-якому кримінальному провадженні, навіть "фактовому".
Водночас, великою є вірогідність того, що чим більше заходи кримінально-правового характеру будуть імплементуватися у практику, тим більше це буде використовуватись правоохоронцями з метою додаткової аргументації для здійснення стосовно компанії слідчих дій, накладення арештів, завдання інших несприятливих наслідків та перешкод діяльності бізнесу.
Компаніям, які отримали "лист щастя" від правоохоронців щодо неправомірних дій своїх службових осіб, крім, власне оскарження сутнісних претензій зі сторони обвинувачення, необхідно бути підготовленими до повного спектру інструментів впливу, яким володіють слідчі та прокурори.
Не дивлячись на те, що самі по собі слідчі дії, заходи забезпечення у провадженні стосовно юридичної особи, нічим не відрізняються від звичайних, провадження щодо юридичної особи мають свої особливості, від розуміння яких залежить формування ефективної стратегії захисту та, як наслідок, нормальне функціонування компаній в умовах інтересу з боку правоохоронних органів.
Олександр Максименко,
адвокат, радник практики кримінального права
та захисту бізнесу АО Azinger
Ілля Москвичов,
молодший юрист практики кримінального права
та захисту бізнесу АО Azinger
Читайте також:
Як адвокату обійтися без персонального сайту і просувати послуги онлайн
Оцініть можливості LIGA360 з функціоналом договірної роботи Contractum. Автоматично перевіряйте зміст договорів та пов'язану нормативну базу, зручно систематизуйте всі документи й формуйте тайм-лайн. Дізнавайтеся більше про можливості за посиланням.
Як просувати юридичний бізнес з нуля? Завдяки каталогу Liga:BOOK. Він створить аналог сайту-візитки, щоб вас легко знайшли клієнти. А ще не потрібно витрачати кошти на розкрутку персонального бренду - адже ви розміщуватимете новини на ЮРЛІЗІ. Зареєструйтеся в Liga:BOOK і зробіть крок до успіху свого бізнесу.
