Стаття публікується у рамках ініціативи "ЗАКОН для УСІХ". Головною метою ініціативи є налагодження конструктивного двостороннього діалогу між бізнесом і владою і повернення українського бізнесу в цивілізоване правове поле.
Вступ
Незважаючи на геополітичну кризу, яка торкнулася сходу країни, ніщо не повинне затьмарити той важливий крок, який Україна збирається зробити завтра, - 27 червня 2014 р., коли буде підписана економічна частина (пункти про Детальну Зону Вільної Торгівлі - "the Deep and Comprehensive Free Trade Area sections (DCFTA)") Угоди про асоціацію між Україною і Європейським Союзом. Політична частина цієї угоди була підписана раніше цього року, 21 березня.
Передісторія
Україна є ключовим партнером в Східному Партнерстві, одним з вимірів Європейської Політики Сусідства ЄС. Починаючи з 1998 р., Угода про Партнерство і Співпрацю дозволила ЄС і Україні працювати один з одним по усіх основних аспектах реформи. На зміну цьому тепер прийде Угода про асоціацію, включаючи Детальну Зону Вільної Торгівлі. Є надія, що це зрештою приведе Україну до членства в Європейському Союзі, принесе політичну стабільність, територіальну безпеку і економічне процвітання.
Однією з важливих основ економічного процвітання є створення ефективних, недискримінаційних і прозорих антимонопольних регуляторних механізмів. Угода про асоціацію покладає на Україну важливі зобов'язання по приведенню антимонопольного законодавства України у відповідність із законами Євросоюзу. У цій статті ми розглянемо кроки, які Україна може зробити для досягнення цієї мети.
Угода про асоціацію
Ключові положення Угоди про асоціацію в сфері антимонопольної політики викладені в главі 10, статті 253 - 267.
Конкуренція і злиття
Угода про асоціацію забороняє і карає певні практики і угоди, які можуть згубно відбитися на конкуренції і торгівлі (стаття 254). Практики, що обмежують конкуренцію, такі як картелі, зловживання домінуючим положенням і злиття, що обмежує конкуренцію, спричинять примусові заходи. Сторони домовляються про підтримку ефективного антимонопольного законодавства і належним чином підготовлених антимонопольних органів. У Україні цю роль виконуватиме Антимонопольний комітет України (АМКУ).
Особливий інтерес представляють певні положення Угоди об асоціації, які зобов'язують Сторони застосовувати антимонопольне законодавство прозоро, своєчасно і без дискримінації, приділяючи особливу увагу процесуальної справедливості і належній правовій процедурі. Також повинна існувати ефективна і незалежна процедура оскарження. Статті 255(5) і (6) містять конкретний припис Україні опублікувати правила про визначення штрафів за порушення антимонопольного законодавства і рекомендації для оцінки горизонтального злиття. Такі прямолінійні формулювання незвичайні для подібних угод, але ні для кого не секрет, що, незважаючи на зусилля українського уряду, ЄС все ще стурбовано корупцією в Україні. ЄС вважає, що права захисту, незалежна процедура оскарження і прозорість (за допомогою публікації обгрунтованих рішень і рекомендацій в справах про злиття і антимонопольне законодавство) первинні у боротьбі з цими проблемами.
Згідно із статтею 256 Україна зобов'язується привести своє антимонопольне законодавство у відповідність з основою законодавства ЄС (так званий acquis). Ця основа складається з наступних норм:
- розслідування і забезпечення виконання антимонопольного законодавства (постанова Ради No. 1/2003);
- контроль за злиттям (постанова Ради No. 139/2004);
- прийняття аналогічних постанов про загальні/блокуючі виключення відносно вертикальних угод і погоджених дій (постанова Комісії No. 330/2010) і угод по передачі технологій (постанова Комісії No. 316/2014).
Ці зміни будуть проведені впродовж усього терміну дії Угоди про асоціацію. Проте деякі зміни, що стосуються прийняття постанов про блокуючі виключення відносно вертикальних і технологічних угод, а також публікація обгрунтованих рішень по злиттю і конкуренції, будуть зроблені прискорено, впродовж трьох років після того, як Угода про асоціацію набуде чинності.
Монополії
Додаткові зобов'язання накладаються на Україну і ЄС відносно підприємств, контрольованих державою, або підприємств, яким були надані спеціальні або ексклюзивні права (право виконувати завдання відповідно до ліцензії - наприклад, постачання електрики або телекомунікацій). Це забезпечить однаковий доступ до ринків обох Сторін для підприємств і в Україні, і в ЄС, а також відсутність дискримінації монополіями або в їх користь.
Державна допомога і субсидії
ЄС і Україна також зобов'язуються виправити або усунути обмеження конкуренція, заподіяна субсидіями, що впливають на торгівлю і конкуренцію. Сторони згодні направляти оспорювану допомогу або субсидію до розгляду за допомогою механізму вирішення суперечок.
Україна зобов'язується прийняти таку ж систему контролю державної допомоги, як в ЄС, включаючи створення незалежного органу для схвалення державної допомоги в усіх областях, що потрапляють під Детальну Зону Вільної Торгівлі, окрім сільського господарства і рибного лову. Для поліпшення прозорості і взаємної довіри Сторони на вимогу надаватимуть інформацію про надання субсидій або допомоги.
Чинне антимонопольне законодавство України
Умовно кажучи про антимонопольне законодавство, Україна - це неорана цілина. У Україні є істотний блок антимонопольного законодавства і легітимний регулюючий орган - АМКУ. За 21 рік своєї діяльності Комітет був особливо активний за допомогою своїх обласних відділень, розслідуючи і виявляючи велику кількість картелів, зазвичай дрібних. Рівень штрафів також ілюструє незначність цих домовленостей.
Історична спадщина радянської епохи (яка залишила трохи учасників ринку на маленьких ринках) сприяла вжиттю заходів проти значного числа підприємств за зловживання домінуючим положенням. Таким чином, АМКУ є активним регулюючим органом, але з нижчевикладених причин подальші реформи і прозорість потрібні для підготовки до входження в глобальніше європейське майбутнє.
Основний закон, який складає законодавчу базу в Україні, це Закон про захист економічної конкуренції від 2001 р. Він містить основні принципи, поняття і санкції відносно злиття, обмежуючих угод/погоджених практик, а також зловживань домінуючим положенням. Цей Закон доповнений Господарським кодексом України і Законом про Антимонопольний комітет України.
АМКУ є головним органом, що виконує антимонопольне законодавство, оцінюючи угоди і практики, що впливають на місцеві конкурентні умови усередині країни. АМКУ уповноважений розглядати відповідні угоди про злиття, а також розслідувати і карати обмежуючі угоди і зловживання домінуючим положенням. Можливими санкціями за порушення є значні штрафи, в розмірі до 10% від загального обороту підприємств- порушників, накази припинити дії і утриматися від них надалі, недійсність і уразливість перед судовими позовами про відшкодування збитків з боку третіх осіб. Проте антимонопольні рішення схильні до політичного втручання. Кабінет Міністрів України може спростувати будь-яке антимонопольне або таке, що забороняє злиття рішення АМКУ.
Порівняння антимонопольного законодавства ЄС і України
Незважаючи на те що в Україні існує вичерпне антимонопольне законодавство, вона потрапляє в звичайну пастку багатьох нещодавно створених антимонопольних регуляторних систем, накладаючи нереалістично низькі пороги для контролю злиття підприємств і дозволяючи дуже широкий спектр виключень (і пільг) з антимонопольного законодавства, що знижує ефективність. В той же час процесуальні правила малорозвинені і, треба визнати, не повністю визнають права захисту.
Попередній огляд антимонопольного законодавства України і зобов'язань України за Угодою про асоціацію підкреслює наступні ознаки українського регуляторного режиму, що вимагають підвищеної уваги :
- пороги злиття: низькі пороги повідомлень про злиття, оскільки АМКУ, ймовірно, був позбавлений компетенції втрутитися в ключове для економіки злиття. Наскільки ми знаємо, нині є пропозиції реформи для збільшення діючих порогів;
- угоди між іноземними особами: занадто велика кількість злиття між двома іноземними підприємствами потрапляє під існуючу систему по контролю злиття підприємств, не дивлячись на те, що об'єкт придбання не знаходиться в цій юрисдикції. Отже, угоди такого роду мають незначний або невеликий вплив на економіку України;
- відсутність прискореної або спрощеної процедури повідомлення про злиття: відсутність прискореної або спрощеної процедури повідомлення для нескладних випадків злиття компаній. Введення такої системи допоможе підвищити довіру бізнесу до режиму і сприяти зовнішнім інвестиціям;
- періоди розгляди, передбачені законом: недотримання своєчасних періодів розгляду, передбачених законом. Наприклад, тривалі періоди розгляду в другій фазі дозволяють AMКУ припинити або почати наново тримісячний період розгляду у разі, якщо потрібна додаткова інформація або документація. Ця може привести до розслідувань АМКУ, які не матимуть завершення;
- політичне втручання: політичне втручання в забезпечення виконання зобов'язань контролю по конкуренції і злиттю компаній, не обмежене випадками фінансової стабільності, плюралізму преси або національної безпеки;
- відмінності в регулюванні злиття: різний підхід до регулювання злиття, відмінний від Постанови ЄС про Злиття No. 139/2004. Наприклад, українське законодавство по-іншому підходить до підрахунку обороту і природи підприємств;
- відмінності в матеріальному антимонопольному законодавстві: матеріальні відмінності між антимонопольними режимами ЄС і України, які відносяться до основного законодавства і його інтерпретації по контролю обмежувальних угод і зловживань домінуючим положенням за законом 1991 р. Відмінності включають використання спростовної презумпції про домінуюче положення шляхом визначення частки ринку через тест "яскравої лінії";
- злишком широка система виключень і пільг : широка система виключень із загальних антимонопольних заборон, що співіснує з щедрою системою загальних або блокуючих виключень, які істотно відрізняються від наявних в законодавстві ЄС. Особливо відносно вертикальних угод і угод по передачі технології;
- державна допомога: необхідність ввести незалежний нагляд і розгляд надання допомоги і субсидій державою і одночасно посилити роль АМК.
Таким чином, хоча основні елементи є присутніми, огляд справжнього положення українського антимонопольного законодавства і законодавства ЄС показує, що знадобиться ще немало зусиль, щоб зблизити обидва режими.
Необхідні дії
Угоду про асоціацію згадує "наближення" українських законів до законів ЄС. Це не означає бездумне копіювання законодавчих текстів ЄС, не замислюючись, чи підходять такі реформи економіці України. Проте це означає, що законодавці повинні досягти схожих результатів, використовуючи найбільш відповідні методи для української юридичної системи.
Незважаючи на можливі національні відмінності, чим швидше і повніше буде здійснена сумісність українського і європейського антимонопольних законодательств, тим простіше зрештою буде впровадження України в глобальний антимонопольний регуляторний режим ЄС.
Отже, які кроки повинна зробити Україна, щоб виконати свої зобов'язання за Угодою про асоціацію, яку вона збирається підписати?
На нашу думку, Угода про асоціацію висунула на перший план певні пункти, які мають бути включені в українське антимонопольне законодавство впродовж трьох років після Угоди.
Є також і довгострокова мета зближення обох режимів, але робота над цим аспектом повинна початися якнайскоріше, оскільки це розглядатиметься ЄС в якості показника готовності України виконати свої зобов'язання.
Пріоритетні дії
На наш погляд, пріоритетною є необхідність для АМК почати опубліковувати, якнайскоріше, обгрунтовані рішення відносно злиття і антимонопольного права. Це також допоможе поліпшити прозорість.
Стаття 255 також ставить перед Україною завдання розвинути два типи рекомендацій. Перший торкається критеріїв, використовуваних АМКУ для підрахунку фінансових санкцій. Комісія ЄС прийняла подібні рекомендації, викладені в Рекомендаціях Комісії про методи визначення санкцій, накладених відповідно до статті 23(2) (a) постанови Ради No. 1/2003 (2006). Проте українські рекомендації повинні також охоплювати накладення санкцій за порушення законів по контролю злиття. Згідно з очікуваннями ЄС рекомендації охоплять пом'якшення покарань і підрахунок зменшених штрафів як частину процесу пом'якшення покарання, подібно до повідомлення Комісії про неподлежании штрафам і скороченні штрафів у випадках з картелями (2006 р.).
Другий тип рекомендацій торкається оцінки горизонтального злиття. Політика контролю за злиттям являється, можливо, найважливішою областю антимонопольного права України. Ефективна і надійна політика злиття допоможе сформувати майбутній промисловий розвиток, сприяти припливу інвестицій ззовні і стимулювати трансфер технологій. Необхідно однорідно і прозоро виконувати політику злиття в усіх розвинених європейських економіках, але ця необхідність особливо гостра в Україні, враховуючи справжнє перехідне положення від центрально-планової до повністю ринково-орієнтованої економіки. Рішення, що приймаються зараз антимонопольними органами, матимуть довгострокові наслідки для країни. Горизонтальне злиття може обмежувати конкуренцію найсильніше, і ЄС захоче побачити вичерпну і ясну заяву про те, як АМК розглядатиме такі комбінації. Комісія ЄС виклала свою точку зору на горизонтальне злиття в Рекомендаціях по горизонтальному злиттю 2004 р.
Попередній аналіз показує, що потрібний радикальний перегляд для приведення українського права у відповідність з судовою практикою ЄС. Згідно із статтею 256 Угод про асоціацію Україна повинна в першочерговому порядку впровадити положення про загальні виключення для вертикальних угод і угод по передачі технологій, схоже з відповідними положеннями ЄС про загальні виключення.
Процесуальна справедливість
Нескладно виділити окремі пункти для реформи, але складнішим завданням є загальна вимога статті 255 до України встановити прозорі, своєчасні і недискримінаційні процедури виконання антимонопольного права (особливо, що стосується прав захисту). Буде потрібний детальний перегляд процедур розслідування і виконання в частині антимонопольного права і злиття підприємств. В той же час АМК повинен розвіяти стурбованість ЄС цими питаннями. Прозорість, публікація вичерпних рекомендацій, здатність захисту бути почутою і мати доступ до матеріалів справи, а також ефективна процедура оскарження знадобляться, щоб забезпечити необхідні гарантії.
Довгострокове наближення
Завершальна міра являється, насправді, найбільш усеосяжною і зажадає повного аналізу українського антимонопольного права і антимонопольного права ЄС, впродовж усього терміну дії Угоди про асоціацію. Також знадобляться розвиток системи регулювання державної допомоги і гарантія того, що державні монополії і підприємства, наділені ексклюзивними або спеціальними правами, підлягають ефективному антимонопольному нагляду.
Висновок
Антимонопольні положення займають всього одну главу з багатьох в Угоді про асоціацію. Проте ефективне антимонопольне законодавство і його виконання є однією з фундаментальних основ економічного благополуччя, на яке спираються багато інших глав. Тому це є дуже важливим для успіху Угоди.
Декілька конкретних і термінових законодавчих змін в антимонопольному законодавстві, про які говорилося вище, швидше за все, вирішать питання, що найбільш хвилюють ЄС в даний момент.
Проте важче вирішуваною проблемою є визначення того, що саме необхідно зробити, щоб Україна виконала зобов'язання по гарантуванню процесуальної справедливості і прав захисту в антимонопольних розглядах. Це повинно стати предметом детального законодавчого розгляду української антимонопольної практики і процедур (і, можливо, законодавства України в ширшому сенсі) спільно з AMК.
На закінчення: зближення законодавства по злиттю компаній і антимонопольного права, включаючи введення ефективного зведення правил про державну допомогу, є окремим проектом і зажадає значних ресурсів упродовж тривалого часу. Той факт, що вже є досить значне антимонопольне законодавство, швидше, ускладнить, а не полегшить цей аналіз. Проте чим швидше Україна зможе продемонструвати ЄС значний прогрес по зближенню своїх власних законів із законами ЄС, тим коротше буде шлях до можливого членства в ЄС.
Про автора статті :
Роберт Бэлл (Robert Bell) є партнером лондонського офісу міжнародної юридичної фірми "Брайан Кейв" (Bryan Cave) і очолює відділ регуляторної політики, права Євросоюзу і антидемпінгових розслідувань. Роберт - юрист з майже тридцятирічним стажем. У 90-х роках Роберт консультував уряд Чеської Республіки з питань приведення антимонопольного законодавства Чеської Республіки у відповідність з вимогами Угоди про асоціацію між Чеською Республікою і Європейським Союзом. Чеська Республіка стала членом Євросоюзу в 2004 році.
