Статья публикуется в рамках инициативы «ЗАКОН для ВСЕХ». Главной целью инициативы является налаживание конструктивного двустороннего диалога между бизнесом и властью и возврат украинского бизнеса в цивилизованное правовое поле.
Вступление
Несмотря на геополитический кризис, который затронул восток страны, ничто не должно затмить тот важный шаг, который Украина собирается совершить завтра - 27 июня 2014 г., когда будет подписана экономическая часть (пункты о Детальной Зоне Свободной Торговли - «the Deep and Comprehensive Free Trade Area sections (DCFTA)») Соглашения об ассоциации между Украиной и Европейским Союзом. Политическая часть этого соглашения была подписана ранее в этом году, 21 марта.
Предыстория
Украина является ключевым партнером в Восточном Партнерстве, одним из измерений Европейской Политики Соседства ЕС. Начиная с 1998 г., Соглашение о Партнерстве и Сотрудничестве позволило ЕС и Украине работать друг с другом по всем основным аспектам реформы. На смену этому теперь придет Соглашение об ассоциации, включая Детальную Зону Свободной Торговли. Есть надежда, что это в конечном итоге приведет Украину к членству в Европейском Союзе, принесет политическую стабильность, территориальную безопасность и экономическое процветание.
Одной из важных основ экономического процветания является создание эффективных, недискриминационных и прозрачных антимонопольных регуляторных механизмов. Соглашение об ассоциации возлагает на Украину важные обязательства по приведению антимонопольного законодательства Украины в соответствие с законами Евросоюза. В данной статье мы рассмотрим шаги, которые Украина может предпринять для достижения этой цели.
Соглашение об ассоциации
Ключевые положения Соглашения об ассоциации в области антимонопольной политики изложены в Главе 10, статьи 253 - 267.
Конкуренция и слияния
Соглашение об ассоциации запрещает и наказывает определенные практики и сделки, которые могут пагубно отразиться на конкуренции и торговле (статья 254). Ограничивающие конкуренцию практики, такие как картели, злоупотребления доминирующим положением и ограничивающие конкуренцию слияния, повлекут за собой принудительные меры. Стороны договариваются о поддержании эффективного антимонопольного законодательства и должным образом подготовленных антимонопольных органов. В Украине эту роль будет выполнять Антимонопольный комитет Украины (АМКУ).
Особый интерес представляют определенные положения Соглашения об ассоциации, которые обязуют Стороны применять антимонопольное законодательство прозрачно, своевременно и без дискриминации, уделяя особое внимание процессуальной справедливости и надлежащей правовой процедуре. Также должна существовать эффективная и независимая процедура обжалования. Статьи 255(5) и (6) содержат конкретное предписание Украине опубликовать правила об определении штрафов за нарушение антимонопольного законодательства и рекомендации для оценки горизонтальных слияний. Такие прямолинейные формулировки необычны для подобных соглашений, но ни для кого не секрет, что, несмотря на усилия украинского правительства, ЕС все еще обеспокоено коррупцией в Украине. ЕС считает, что права защиты, независимая процедура обжалования и прозрачность (посредством опубликования обоснованных решений и рекомендаций в делах о слияниях и антимонопольном законодательстве) первостепенны в борьбе с этими проблемами.
Согласно статье 256 Украина обязуется привести свое антимонопольное законодательство в соответствие с основой законодательства ЕС (так называемый acquis). Эта основа состоит из следующих норм:
- расследование и обеспечение выполнения антимонопольного законодательства (постановление Совета No. 1/2003);
- контроль за слияниями (постановление Совета No. 139/2004);
- принятие аналогичных постановлений об общих/блокирующих исключениях в отношении вертикальных соглашений и согласованных действий (постановление Комиссии No. 330/2010) и соглашений по передаче технологий (постановление Комиссии No. 316/2014).
Эти изменения будут проведены в течение всего срока действия Соглашения об ассоциации. Однако некоторые изменения, касающиеся принятия постановлений о блокирующих исключениях в отношении вертикальных и технологических соглашений, а также опубликование обоснованных решений по слияниям и конкуренции, будут произведены ускоренно, в течение трех лет после того, как Соглашение об ассоциации вступит в силу.
Монополии
Дополнительные обязательства налагаются на Украину и ЕС в отношении предприятий, контролируемых государством, или предприятий, которым были предоставлены специальные или эксклюзивные права (право выполнять задачу в соответствии с лицензией - например, поставка электричества или телекоммуникаций). Это обеспечит одинаковый доступ к рынкам обеих Сторон для предприятий и в Украине, и в ЕС, а также отсутствие дискриминации монополиями или в их пользу.
Государственная помощь и субсидии
ЕС и Украина также обязуются исправить или устранить ограничения конкуренции, причиненные субсидиями, влияющими на торговлю и конкуренцию. Стороны согласны направлять оспариваемую помощь или субсидию к рассмотрению посредством механизма разрешения споров.
Украина обязуется принять такую же систему контроля государственной помощи, как в ЕС, включая создание независимого органа для одобрения государственной помощи во всех областях, попадающих под Детальную Зону Свободной Торговли, кроме сельского хозяйства и рыбной ловли. Для улучшения прозрачности и взаимного доверия Стороны будут по требованию предоставлять информацию о предоставлении субсидий или помощи.
Действующее антимонопольное законодательство Украины
Условно говоря об антимонопольном законодательстве, Украина - это непаханая целина. В Украине есть существенный блок антимонопольного законодательства и легитимный регулирующий орган - АМКУ. За 21 год своей деятельности Комитет был особенно активен посредством своих областных отделений, расследуя и обнаруживая большое количество картелей, обычно мелких. Уровень штрафов также иллюстрирует незначительность этих договоренностей.
Историческое наследие советской эпохи (которая оставила немного участников рынка на маленьких рынках) способствовало принятию мер против значительного числа предприятий за злоупотребление доминирующим положением. Таким образом, АМКУ является активным регулирующим органом, но по нижеизложенным причинам дальнейшие реформы и прозрачность необходимы для подготовки к вхождению в более глобальное европейское будущее.
Основной закон, который составляет законодательную базу в Украине, это Закон о защите экономической конкуренции от 2001 г. Он содержит основные принципы, понятия и санкции в отношении слияний, ограничивающих соглашений/согласованных практик, а также злоупотреблений доминирующим положением. Этот Закон дополнен Хозяйственным кодексом Украины и Законом об Антимонопольном комитете Украины.
АМКУ является главным органом, приводящим в исполнение антимонопольное законодательство, оценивая сделки и практики, влияющие на местные конкурентные условия внутри страны. АМКУ уполномочен рассматривать соответствующие сделки о слияниях, а также расследовать и наказывать ограничивающие соглашения и злоупотребления доминирующим положением. Возможными санкциями за нарушения являются значительные штрафы, в размере до 10% от общего оборота предприятий- нарушителей, приказы прекратить действия и воздержаться от них впредь, недействительность и уязвимость перед судебными исками о возмещении убытков со стороны третьих лиц. Однако антимонопольные решения подвержены политическому вмешательству. Кабинет Министров Украины может опровергнуть любое антимонопольное или запрещающее слияние решение АМКУ.
Сравнение антимонопольного законодательства ЕС и Украины
Несмотря на то что в Украине существует исчерпывающее антимонопольное законодательство, она попадает в обычную ловушку многих недавно созданных антимонопольных регуляторных систем, накладывая нереалистично низкие пороги для контроля слияния предприятий и позволяя очень широкий спектр исключений (и льгот) из антимонопольного законодательства, что снижает эффективность. В то же время процессуальные правила малоразвиты и, нужно признать, не полностью признают права защиты.
Предварительный обзор антимонопольного законодательства Украины и обязательств Украины по Соглашению об ассоциации подчеркивает следующие признаки украинского регуляторного режима, требующие повышенного внимания:
- пороги слияний: низкие пороги уведомлений о слияниях, так как АМКУ, вероятно, был лишен компетенции вмешаться в ключевое для экономики слияние. Насколько мы знаем, в настоящее время есть предложения реформы для увеличения действующих порогов;
- сделки между иностранными лицами: слишком большое количество слияний между двумя иностранными предприятиями попадают под существующую систему по контролю слияния предприятий, несмотря на то, что объект приобретения не находится в данной юрисдикции. Следовательно, сделки такого рода имеют незначительное или небольшое влияние на экономику Украины;
- отсутствие ускоренной или упрощенной процедуры уведомления о слияниях: отсутствие ускоренной или упрощенной процедуры уведомления для несложных случаев слияния компаний. Введение такой системы поможет повысить доверие бизнеса к режиму и способствовать внешним инвестициям;
- периоды рассмотрения, предусмотренные законом: несоблюдение своевременных периодов рассмотрения, предусмотренных законом. Например, длительные периоды рассмотрения во второй фазе позволяют AMКУ приостановить или начать заново трехмесячный период рассмотрения в случае, если необходима дополнительная информация или документация. Эта может привести к расследованиям АМКУ, которые не будут иметь завершения;
- политическое вмешательство: политическое вмешательство в обеспечение исполнения обязательств контроля по конкуренции и слиянию компаний, не ограниченное случаями финансовой стабильности, плюрализма прессы или национальной безопасности;
- различия в регулировании слияний: разный подход к регулированию слияний, отличный от Постановления ЕС о Слияниях No. 139/2004. Например, украинское законодательство по-другому подходит к подсчету оборота и природе предприятий;
- различия в материальном антимонопольном законодательстве: материальные различия между антимонопольными режимами ЕС и Украины, которые относятся к основному законодательству и его интерпретации по контролю ограничительных соглашений и злоупотреблений доминирующим положением по Закону 1991 г. Различия включают в себя использование опровержимой презумпции о доминирующем положении путем определения доли рынка через тест «яркой линии»;
- слишком широкая система исключений и льгот: широкая система исключений из общих антимонопольных запретов, сосуществующая с щедрой системой общих или блокирующих исключений, которые существенно отличаются от имеющихся в законодательстве ЕС. Особенно в отношении вертикальных соглашений и соглашений по передаче технологии;
- государственная помощь: необходимость ввести независимый надзор и рассмотрение предоставления помощи и субсидий государством и одновременно усилить роль АМК.
Таким образом, хотя основные элементы присутствуют, обзор настоящего положения украинского антимонопольного законодательства и законодательства ЕС показывает, что потребуется еще немало усилий, чтобы сблизить оба режима.
Необходимые действия
Соглашение об ассоциации упоминает «приближение» украинских законов к законам ЕС. Это не означает бездумное копирование законодательных текстов ЕС, не задумываясь, подходят ли такие реформы экономике Украины. Тем не менее это означает, что законодатели должны достигнуть похожих результатов, используя наиболее подходящие методы для украинской юридической системы.
Несмотря на возможные национальные различия, чем быстрее и полнее будет осуществлена совместимость украинского и европейского антимонопольных законодательств, тем проще в конечном итоге будет внедрение Украины в глобальный антимонопольный регуляторный режим ЕС.
Итак, какие шаги должна предпринять Украина, чтобы выполнить свои обязательства по Соглашению об ассоциации, которое она собирается подписать?
По нашему мнению, Соглашение об ассоциации выдвинуло на первый план определенные пункты, которые должны быть включены в украинское антимонопольное законодательство в течение трех лет после Соглашения.
Есть также и долгосрочная цель сближения обоих режимов, но работа над этим аспектом должна начаться как можно скорее, так как это будет рассматриваться ЕС в качестве показателя готовности Украины выполнить свои обязательства.
Приоритетные действия
С нашей точки зрения, приоритетной является необходимость для АМК начать опубликовывать, как можно скорее, обоснованные решения в отношении слияний и антимонопольного права. Это также поможет улучшить прозрачность.
Статья 255 также ставит перед Украиной задачу развить два типа рекомендаций. Первый касается критериев, используемых АМКУ для подсчета финансовых санкций. Комиссия ЕС приняла подобные рекомендации, изложенные в Рекомендациях Комиссии о методах определения санкций, наложенных в соответствии со статьей 23(2)(a) постановления Совета No. 1/2003 (2006). Тем не менее украинские рекомендации должны также охватывать наложение санкций за нарушения законов по контролю слияний. Согласно ожиданиям ЕС рекомендации охватят смягчение наказаний и подсчет уменьшенных штрафов как часть процесса смягчения наказания, подобно уведомлению Комиссии о неподлежании штрафам и сокращении штрафов в случаях с картелями (2006 г.).
Второй тип рекомендаций касается оценки горизонтальных слияний. Политика контроля за слияниями является, возможно, самой важной областью антимонопольного права Украины. Эффективная и надежная политика слияний поможет сформировать будущее промышленное развитие, способствовать притоку инвестиций извне и стимулировать трансфер технологий. Необходимо однородно и прозрачно приводить в исполнение политику слияний во всех развитых европейских экономиках, но эта необходимость особенно остра в Украине, учитывая настоящее переходное положение от центрально-плановой к полностью рыночно-ориентированной экономике. Решения, принимаемые сейчас антимонопольными органами, будут иметь долгосрочные последствия для страны. Горизонтальные слияния могут ограничивать конкуренцию наиболее сильно, и ЕС захочет увидеть исчерпывающее и ясное заявление о том, как АМК будет рассматривать такие комбинации. Комиссия ЕС изложила свою точку зрения на горизонтальные слияния в Рекомендациях по горизонтальным слияниям 2004 г.
Предварительный анализ показывает, что необходим радикальный пересмотр для приведения украинского права в соответствие с судебной практикой ЕС. Согласно статье 256 Соглашения об ассоциации Украина должна в первоочередном порядке внедрить положения об общих исключениях для вертикальных соглашений и соглашений по передаче технологий, сходно с соответствующими положениями ЕС об общих исключениях.
Процессуальная справедливость
Несложно выделить отдельные пункты для реформы, но более сложной задачей является общее требование статьи 255 к Украине установить прозрачные, своевременные и недискриминационные процедуры исполнения антимонопольного права (особенно, что касается прав защиты). Будет необходим детальный пересмотр процедур расследования и исполнения в части антимонопольного права и слияния предприятий. В то же время АМК должен развеять обеспокоенность ЕС данными вопросами. Прозрачность, публикация исчерпывающих рекомендаций, способность защиты быть услышанной и иметь доступ к материалам дела, а также эффективная процедура обжалования потребуются, чтобы обеспечить необходимые гарантии.
Долгосрочное приближение
Заключительная мера является, на самом деле, наиболее всеобъемлющей и потребует полного анализа украинского антимонопольного права и антимонопольного права ЕС, в течение всего срока действия Соглашения об ассоциации. Также потребуются развитие системы регулирования государственной помощи и гарантия того, что государственные монополии и предприятия, наделенные эксклюзивными или специальными правами, подлежат эффективному антимонопольному надзору.
Заключение
Антимонопольные положения занимают всего одну главу из многих в Соглашении об ассоциации. Однако эффективное антимонопольное законодательство и его исполнение являются одной из фундаментальных основ экономического благополучия, на которое опираются многие другие главы. Поэтому это является очень важным для успеха Соглашения.
Несколько конкретных и срочных законодательных изменений в антимонопольном законодательстве, о которых говорилось выше, скорее всего, разрешат вопросы, наиболее волнующие ЕС в данный момент.
Тем не менее более трудно разрешимой проблемой является определение того, что именно необходимо сделать, чтобы Украина выполнила обязательства по гарантированию процессуальной справедливости и прав защиты в антимонопольных разбирательствах. Это должно стать предметом детального законодательного рассмотрения украинской антимонопольной практики и процедур (и, возможно, законодательства Украины в более широком смысле) совместно с AMК.
В заключение: сближение законодательства по слиянию компаний и антимонопольного права, включая введение эффективного свода правил о государственной помощи, является отдельным проектом и потребует значительных ресурсов на протяжении длительного времени. Тот факт, что уже имеется достаточно значительное антимонопольное законодательство, скорее, усложнит, а не облегчит этот анализ. Однако чем быстрее Украина сможет продемонстрировать ЕС значительный прогресс по сближению своих собственных законов с законами ЕС, тем короче будет путь к возможному членству в ЕС.
Об авторе статьи:
Роберт Бэлл (Robert Bell) является партнером лондонского офиса международной юридической фирмы «Брайан Кейв» (Bryan Cave) и возглавляет отдел регуляторной политики, права Евросоюза и антидемпинговых расследований. Роберт - юрист с почти тридцатилетним стажем. В 90-х годах Роберт консультировал правительство Чешской Республики по вопросам приведения антимонопольного законодательства Чешской Республики в соответствие с требованиями Соглашения об ассоциации между Чешской Республикой и Европейским Союзом. Чешская Республика стала членом Евросоюза в 2004 году.
