Останніми роками морегосподарська галузь жила в очікуванні адміністративної реформи, пов'язаної з прийняттям Закону України "Про морські порти України" від 17.05.2012 р. №4709 - VI (далі - "Закон про порти"). Приватні портові оператори чекали зняття обмежень на передачу в користування причальних споруд державних морських портів, які були встановлені ч. 2 ст. 5 ЗУ "Про приватизацію державного майна" і ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про оренду державного і комунального майна". Круглі столи, семінари, конференції і публікації були присвячені аналізу майбутніх змін і тому, наскільки завдяки реформі підвищиться ефективність використання об'єктів портової інфраструктури і покращає інвестиційний клімат в галузі.
Але навіть саму хорошу ідею можна занапастити на Корню якістю її виконання. З моменту ухвалення Закону про порти до дати його набуття чинності пройшло більше року, і логічно було припустити, що за цей рік Міністерство інфраструктури України належним чином підготувалося до реформи. Проте ці очікування не виправдалися. Яскравий приклад - ситуація, що склалася з укладенням договорів сервітута на причальні споруди. Для приватних стивидоров, яким не пощастило побудувати об'єкти за свій рахунок і оформити на них право власності, існують наступні варіанти діставання доступу до причалу в морському порту для перевалки вантажів : 1) концесія, 2) оренда 3) сервітут, 4) спільна діяльність і 5) договір про спільне використання майна.
Оскільки договір про спільну діяльність є найменш захищеною формою співпраці з портом, а для встановлення порядку використання майна потрібна наявність спільної власності на об'єкт, найбільш актуальними на сьогодні являються концесія, оренда і сервітут.
Слід зазначити, що сервітут є не характерним інструментом для даних правовідносин. Стосовно гідротехнічних споруд сервітут є прихованою формою оренди, і задовго до набуття чинності Закону про порти робилися спроби закріплення права на використання причалів річкових портів шляхом встановлення сервітута у судовому порядку. Проте після набуття чинності Закону про порти, саме договір сервітута був обраний в якості основного інструменту для переходу від заборони на передачу державних причалів в користування приватним структурам, до легальних механізмів залучення інвесторів.
Очевидно, сервітут був обраний тому, що укладення договорів концесії і оренди вимагає проведення конкурсу, а також припускає складнішу і тривалішу процедуру оформлення. Концесія вимагає включення бажаного об'єкту в перелік, що стверджується Кабінетом Міністрів України; проведення концесійного конкурсу; дотримання інших формальностей, передбачених нормами ЗУ "Про концесії" №997, - XIV від 16.07.1999г. При цьому за даними деяких джерел тільки вартість розробки ТЭО у "правильної" компанії оцінюється в $200 тис.
Для передачі причалу в оренду необхідно: отримання згоди Міністерства інфраструктури; проведення незалежної оцінки об'єкту оренди; проведення конкурсу і укладення договору оренди з регіональним відділенням ФДМУ. Важливим є і те, що договір оренди причалу мало цікавий балансодержателю з фінансової точки зору. При передачі в оренду нерухомого майна вступу від орендної плати розподіляються таким чином: 70% орендної плати - спрямовується до державного бюджету, і тільки 30% - державному підприємству, на балансі якого числиться орендоване майно (ч. 2 ст. 19 ЗУ "Про оренду державного і комунального майна", п. 17 Постанов КМУ "Про методику розрахунку орендної плати за державне майно і пропорції його розподілу" №786 від 04.10.1995 р.). У разі укладення договору сервітута усі платежі за договором отримує балансодержатель.
27.05.2013 р. у виконання ст. 15 Закону про порти і на підставі Наказу Міністерства інфраструктури України №163 від 19.03.2013 р., було зареєстровано Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі - "АМПУ"). "АМПУ" повинне забезпечити: функціонування морських портів; зміст і використання об'єктів портової інфраструктури державної форми власності; виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, створені в кожному морському порту. На баланс "АМПУ" від 18 державних портів були передані усі стратегічні об'єкти портової інфраструктури, включаючи гідротехнічні споруди.
12.06.2013 р. "АМПУ" був виданий наказ №6 "Про встановлення механізму визначення плати за сервітут на причали (причальну інфраструктуру), які знаходяться на балансі "АМПУ" (далі - "Наказ №6"). Оскільки "АМПУ" не наділене правом видавати нормативні акти, то законність Наказу №6, його відповідність вимогам законодавства про захист економічної конкуренції і обов'язковість для третіх осіб, є питаннями спірними. Хоча положення Наказу №6 є ключовими для визначення плати за сервітут, текст документу у вільному доступі в Інтернеті відсутній, і на сайті "АМПУ" наказ не розміщений (замість цього в розділі сайту "Нормативна документація" можна знайти "Перелік основних законодавчих і НПА по охороні праці").
Наказ №6 встановлює формулу, по якій розраховується розмір плати за сервітут на причал для перевалки вантажів (окрім наливних вантажів) при укладенні відповідного договору між філіями "АМПУ" і стивидорными компаніями, незалежно від форм власності. Розмір оплати встановлюється на рік у фіксованій сумі, яка розраховується виходячи з таких показників : суми доходу (без ПДВ), отриманого портовим оператором від перевалки і обробки вантажів на цьому причалі за 2012 рік; коефіцієнта рентабельності (1,1); витрат на зміст вантажного причалу і паспортною довгі причалу в погонних метрах (п. 1 наказу). У випадку якщо причал використовують декілька стивидорных компаній, плата за сервітут визначається "пропорційно об'ємам переробки вантажів в поточному періоді" (п. 2 накази). Плата за послуги з використання причалу, що знаходиться на балансі "АМПУ" для перевалки наливних вантажів регулюється окремими тарифами (п. 3 накази). ПДВ на плату за сервітут нараховується відповідно до чинного законодавства (п. 4 накази).
Багато стивидоры вважають, що укладення договорів сервітута на підставі Наказу №6 погіршує їх положення в порівнянні з договорами на надання послуг з перевалки вантажів і "Збіркою тарифів, що застосовувалася раніше, на комплекс робіт, пов'язаних з обробкою вантажів в портах України" (затверджений наказом Мінтрансу №392 від 31.10.1995 р.). Встановлена Наказом №6 формула розрахунку плати за сервітут, не враховує: фактичні об'єми перевалки; сезонний характер перевалки деяких видів вантажу; не надає можливості переглянути розмір оплати у разі, якщо фінансові результати роботи в 2013 і наступних роках будуть нижче, ніж в 2012 р. і так далі. Крім того, розірвання за ініціативою "АМПУ" усіх раніше укладених з державними портами договорів є порушенням гарантій, встановлених п. 5 розділу VI Закону про порти, а саме: "Реалізація цього Закону не тягне дострокового припинення договорів про використання об'єктів портової інфраструктури, які були ув'язнені державними підприємствами - морськими портами або державними органами з суб'єктами господарювання до набуття чинності цього Закону".
Незважаючи на усі заперечення, залучення портових операторів до сервітута з боку філій "АМПУ" відбувалося у безкомпромісній формі і в украй стислі терміни. Частенько підписання типового договору сервітута, затвердженого "АМПУ", було викликане блокуванням вантажних операцій на причалах. У усіх таких договорах вказувалося, що вони датовані 13.06.2013 р., набувають чинності з цієї дати і саме з цієї дати нараховується плата за сервітут.
Відсутність належної підготовки "АМПУ" до передачі прав користування об'єктами портової інфраструктури, привело до ігнорування тієї обставини, що договори сервітута на причал підлягають реєстраціїяк договори надають користувачеві речове право на гідротехнічну споруду.
|
Віталій Черкес |
Деякі наші клієнти, яким було нав'язано укладення договору сервітута, після підписання договори направляли у філії "АМПУ" листа з проханням надати підтвердження реєстрації сервітута. Ці листи викликали тривалі дискусії і листування, оскільки в типових договорах сервітута наданих "АМПУ", була відсутня умова про реєстрацію договору. На думку балансодержателя, договір набував чинності з дати підписання сторонами і не вимагав реєстрації. Така позиція "АМПУ" вважалася єдино вірною, але з різними варіантами обгрунтування : (а) реєстрації підлягає тільки земельний сервітут (ч. 2 ст. 402 ГК); (б) реєструвати треба лише договори сервітута на причал, ув'язнені на термін більше 3-х років; (в) реєструвати договір не треба, оскільки реєстрації підлягає право власності на нерухомість, але не договір сервітута; (г) якщо стивидорной компанії потрібна реєстрація сервітута - вона може самостійно зареєструвати договір; (д) замість реєстрації треба звернутися до суду і отримати судове рішення про те, що договір діє з 13.06.2013 р. - це автоматично відміняє вимогу про реєстрацію договору сервітута і тому подібне. Протилежна позиція про те, що реєстрація договору сервітута на причал потрібна - відхилялася під будь-якими приводами.
Побоювання стивидоров відносно відсутності реєстрації спішно укладених договорів сервітута цілком обгрунтовані. Право користування чужим майном закріплене в главі 32 ГК України. Зокрема, ч. 1 ст. 401 ГК передбачає, що сервітут може бути встановлений відносно земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Відповідно до ч. 1 і 3 ст. 402 ГК сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі не досягнення домовленості про встановлення сервітута і його умови спор дозволяється судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітута.
Згідно ст. 395 ГК сервітут є одним з різновидів речових прав на чуже майно. У разі укладення договору сервітута на причал йдеться про передачу портовим операторам речового права на гідротехнічну споруду, що належить державі, балансодержателем якого являється "АМПУ". Таке речове право підлягає реєстрації в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно і їх обтяжень" №1952, - IV від 01.07.2004 р. (далі - "Закон про реєстрацію речових прав"), з урахуванням вимог Постанови КМУ від 22.06.2011 р. №703 "Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно і їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно".
Державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідних записів в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно (ст. 2 і ч. 3 ст. 3 Закони про реєстрацію речових прав). Договори про передачу майнових прав або встановлення обтяжень відносно гідротехнічних споруд не входять в перелік виключень, встановлених ч. 2 ст. 1 Закону про реєстрацію речових прав, отже, договори сервітута охоплюються сферою його застосування.
Частини 1 і 3 ст. 3 Закони про реєстрацію речових прав передбачають, що державна реєстрація речових прав являється обов'язковоюа права на нерухоме майно і його обтяженняякі підлягають державній реєстрації згідно з вимогами цього закону, виникають з моменту такої реєстрації. Будь-які угоди з нерухомістю (відчуження, управління, іпотека і так далі) можуть полягати, якщо право власності або інше речове право на таке майно зареєстроване відповідно до вимог цього закону (ч. 6 ст. 3 Закони про реєстрацію).
Пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 4 Закони про реєстрацію передбачають, що: "Обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права і обтяження на нерухоме майно, що розміщене на території України, належить фізичним і юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, а саме: 1) право власності на нерухоме майно; 2) право володіння; право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфиций); право господарського ведення; право оперативного управління; право постійного користування і право оренди земельної ділянки; право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами; іпотека; довірче управління майном;…"
Частина 2 ст. 4 Закони про реєстрацію речових прав передбачає, що "Майнові права на нерухоме майно, вказані в п. 2 і 3 ч. 1 ст. 4 ці Закони, є похідними і реєструються після державної реєстрації права власності на таке майноокрім випадків, передбачених статтею 41 цього Закону". (Ст. 41 цього Закону встановлює особливості реєстрації речових прав на земельні ділянки державної і комунальної власності). Слід при цьому відмітити, що процедура реєстрації права власності на гідротехнічні споруди на сьогодні не має однозначного нормативного регулювання, а тому є досить складним завданням, яке вимагає окремого обговорення.
Основою для державної реєстрації можуть бути договориув'язнені в порядку, встановленому законом (п. 1 ч. 1 ст. 19 Закону про реєстрацію речових прав). Особливий акцент слід зробити на тому, що однією з підстав реєстрації є рішення судівщо набрали законної сили (п. 5 ч. 1 ст. 19 Закону про реєстрацію речових прав). Ця норма перекреслює помилкову думку про те, що універсальним засобом рішення проблем з реєстрацією сервітутів могли б стати суди. На відміну від норми ст. 220 ГК (яка у разі визнання угоди дійсної судом звільняє сторони від наступного нотаріального оформлення), винесення судом рішення про встановлення сервітута, не звільняє сторони від обов'язку зробити реєстрацію речового права після набуття чинності судового рішення. Можливо, з цієї причини за період з 13.06.2013 і по сьогоднішній день в Реєстрі судових рішень відсутні прецеденти про встановлення сервітута на причал в морському порту на підставі рішення суду.
Можна зробити висновок про те, що реєстрації підлягає будь-кому сервітут, а не тільки земельний. Оскільки право користування чужим майном є похідним, то реєстрація сервітута відносно причалу можлива тільки після того, як державним реєстратором буде зареєстровано право власності на цей причал. Саме відсутність реєстрації права власності на причали, які філії "АМПУ" в терміновому порядку передавали в користування портовим операторам влітку 2013 року, стала причиною того, що у випадках подачі філіями договорів сервітута на реєстрацію, вони діставали відмову з посиланням на ст. 24 Закони про реєстрацію речових прав.
Негативні наслідки для сторін не зареєстрованого договору сервітута, можуть бути дуже серйозними. Порушення вимог ГК України і Закону про реєстрацію речових прав дає податковим органам можливість не визнавати суми, сплачені стивидорными компаніями філіям "АМПУ" на підставі не зареєстрованих договорів сервітута, витратами операційної діяльності (ст. 138 НКУ) і не погодитися з включенням сплаченого ПДВ до складу податкового кредиту (ст. 198 НКУ). Якщо це станеться, то цілком можна чекати реакції у відповідь стивидоров, які можуть зажадати в судовому порядку стягнення з "АМПУ" раніше сплачених сум як негрунтовного збагачення, і такий песимістичний сценарій розвитку подій є цілком реальним. Крім того, при укладенні договорів сервітута невирішеним залишається питання розподілу причального зборуоскільки абз. 1 ч. 4 ст. 22 Закони про порти передбачає, що за загальним правилом причальний збір сплачується власникові причалу, а якщо причал знаходиться в користуванні - користувачеві.
Представляється, що така неоднозначна ситуація склалася внаслідок ряду причин, а саме: (а) інститут сервітута не задовольняє тим завданням які покликаний вирішувати; (б) відсутність первинної реєстрації права власності на гідротехнічні споруди, які передаються в користування приватним структурам; (в) поспішний і не до кінця прорахований перехід від договорів на надання послуг портами до передачі в користування об'єктів портової інфраструктури. Враховуючи складність процедури укладення концесійних договорів, можна припустити, що оптимальним варіантом подальшої співпраці "АМПУ" і стивидорных компаній буде довгострокова оренда об'єктів портової інфраструктури. А в якості тимчасового заходу з метою мінімізації податкових втрат, які можуть спричинити не зареєстровані договори сервітута, можливе укладення короткострокових договорів оренди.
керівник практики вирішення судових суперечок ЮФ "Юрлайн"
