В последние годы морехозяйственная отрасль жила в ожидании административной реформы, связанной с принятием Закона Украины «О морских портах Украины» от 17.05.2012 г. №4709-VI (далее - «Закон о портах»). Частные портовые операторы ожидали снятия ограничений на передачу в пользование причальных сооружений государственных морских портов, которые были установлены ч. 2 ст. 5 ЗУ «О приватизации государственного имущества» и ч. 2 ст. 4 ЗУ «Об аренде государственного и коммунального имущества». Круглые столы, семинары, конференции и публикации были посвящены анализу предстоящих изменений и тому, насколько благодаря реформе повысится эффективность использования объектов портовой инфраструктуры и улучшится инвестиционный климат в отрасли.
Но даже самую хорошую идею можно загубить на корню качеством ее исполнения. С момента принятия Закона о портах до даты его вступления в силу прошло больше года, и логично было предположить, что за этот год Министерство инфраструктуры Украины должным образом подготовилось к реформе. Однако эти ожидания не оправдались. Яркий пример - ситуация, сложившаяся с заключением договоров сервитута на причальные сооружения. Для частных стивидоров, которым не посчастливилось построить объекты за свой счет и оформить на них право собственности, существуют следующие варианты получения доступа к причалу в морском порту для перевалки грузов: 1) концессия, 2) аренда 3) сервитут, 4) совместная деятельность и 5) договор о совместном использовании имущества.
Поскольку договор о совместной деятельности является наименее защищенной формой сотрудничества с портом, а для установления порядка использования имущества необходимо наличие совместной собственности на объект, наиболее актуальными на сегодняшний день являются концессия, аренда и сервитут.
Следует отметить, что сервитут является не характерным инструментом для рассматриваемых правоотношений. Применительно к гидротехническим сооружениям сервитут является скрытой формой аренды, и задолго до вступления в силу Закона о портах предпринимались попытки закрепления права на использование причалов речных портов путем установления сервитута в судебном порядке. Однако после вступления в силу Закона о портах, именно договор сервитута был избран в качестве основного инструмента для перехода от запрета на передачу государственных причалов в пользование частным структурам, к легальным механизмам привлечения инвесторов.
Очевидно, сервитут был избран потому, что заключение договоров концессии и аренды требует проведения конкурса, а также предполагает более сложную и длительную процедуру оформления. Концессия требует включения желаемого объекта в перечень, утверждаемый Кабинетом Министров Украины; проведения концессионного конкурса; соблюдения иных формальностей, предусмотренных нормами ЗУ «О концессиях» №997-XIV от 16.07.1999г. При этом по данным некоторых источников только стоимость разработки ТЭО у «правильной» компании оценивается в $200 тыс.
Для передачи причала в аренду необходимо: получение согласия Министерства инфраструктуры; проведение независимой оценки объекта аренды; проведение конкурса и заключение договора аренды с региональным отделением ФГИУ. Немаловажным является и то, что договор аренды причала мало интересен балансодержателю с финансовой точки зрения. При передаче в аренду недвижимого имущества поступления от арендной платы распределяются следующим образом: 70% арендной платы - направляется в государственный бюджет, и только 30% - государственному предприятию, на балансе которого числится арендованное имущество (ч. 2 ст. 19 ЗУ «Об аренде государственного и коммунального имущества», п. 17 Постановления КМУ «О методике расчета арендной платы за государственное имущество и пропорции его распределения» №786 от 04.10.1995 г.). В случае заключения договора сервитута все платежи по договору получает балансодержатель.
27.05.2013 г. во исполнение ст. 15 Закона о портах и на основании Приказа Министерства инфраструктуры Украины №163 от 19.03.2013 г., было зарегистрировано Государственное предприятие «Администрация морских портов Украины» (далее - «АМПУ»). «АМПУ» должно обеспечить: функционирование морских портов; содержание и использование объектов портовой инфраструктуры государственной формы собственности; исполнение иных возложенных на него заданий непосредственно и через свои филиалы, созданные в каждом морском порту. На баланс «АМПУ» от 18 государственных портов были переданы все стратегические объекты портовой инфраструктуры, включая гидротехнические сооружения.
12.06.2013 г. «АМПУ» был издан приказ №6 «Об установлении механизма определения платы за сервитут на причалы (причальную инфраструктуру), которые находятся на балансе «АМПУ» (далее - «Приказ №6»). Поскольку «АМПУ» не наделено правом издавать нормативные акты, то законность Приказа №6, его соответствие требованиям законодательства о защите экономической конкуренции и обязательность для третьих лиц, являются вопросами спорными. Хотя положения Приказа №6 являются ключевыми для определения платы за сервитут, текст документа в свободном доступе в Интернете отсутствует, и на сайте «АМПУ» приказ не размещен (вместо этого в разделе сайта «Нормативная документация» можно найти «Перечень основных законодательных и НПА по охране труда»).
Приказ №6 устанавливает формулу, по которой рассчитывается размер платы за сервитут на причал для перевалки грузов (кроме наливных грузов) при заключении соответствующего договора между филиалами «АМПУ» и стивидорными компаниями, независимо от форм собственности. Размер оплаты устанавливается на год в фиксированной сумме, которая рассчитывается исходя из следующих показателей: суммы дохода (без НДС), полученного портовым оператором от перевалки и обработки грузов на этом причале за 2012 год; коэффициента рентабельности (1,1); расходов на содержание грузового причала и паспортной длинны причала в погонных метрах (п. 1 приказа). В случае если причал используют несколько стивидорных компаний, плата за сервитут определяется «пропорционально объемам переработки грузов в текущем периоде» (п. 2 приказа). Плата за услуги по использованию причала, находящегося на балансе «АМПУ» для перевалки наливных грузов регулируется отдельными тарифами (п. 3 приказа). НДС на плату за сервитут начисляется в соответствии с действующим законодательством (п. 4 приказа).
Многие стивидоры считают, что заключение договоров сервитута на основании Приказа №6 ухудшает их положение по сравнению с договорами на оказание услуг по перевалке грузов и применявшимся ранее «Сборником тарифов на комплекс работ, связанных с обработкой грузов в портах Украины» (утвержден приказом Минтранса №392 от 31.10.1995 г.). Установленная Приказом №6 формула расчета оплаты за сервитут, не учитывает: фактические объемы перевалки; сезонный характер перевалки некоторых видов груза; не предоставляет возможности пересмотреть размер оплаты в случае, если финансовые результаты работы в 2013 и последующих годах будут ниже, чем в 2012 г. и т.д. Кроме того, расторжение по инициативе «АМПУ» всех ранее заключенных с государственными портами договоров является нарушением гарантий, установленных п. 5 раздела VI Закона о портах, а именно: «Реализация этого Закона не влечет досрочного прекращения договоров об использовании объектов портовой инфраструктуры, которые были заключены государственными предприятиями - морскими портами или государственными органами с субъектами хозяйствования до вступления в силу этого Закона».
Несмотря на все возражения, приобщение портовых операторов к сервитуту со стороны филиалов «АМПУ» происходило в бескомпромиссной форме и в крайне сжатые сроки. Зачастую подписание типового договора сервитута, утвержденного «АМПУ», было вызвано блокированием грузовых операций на причалах. Во всех таких договорах указывалось, что они датированы 13.06.2013 г., вступают в силу с этой даты и именно с этой даты начисляется плата за сервитут.
Отсутствие должной подготовки «АМПУ» к передаче прав пользования объектами портовой инфраструктуры, привело к игнорированию того обстоятельства, что договоры сервитута на причал подлежат регистрации, как договоры предоставляющие пользователю вещное право на гидротехническое сооружение.
|
Виталий Черкес |
Некоторые наши клиенты, которым было навязано заключение договора сервитута, после подписания договора направляли в филиалы «АМПУ» письма с просьбой предоставить подтверждение регистрации сервитута. Эти письма вызывали длительные дискуссии и переписку, поскольку в типовых договорах сервитута предоставленных «АМПУ», отсутствовало условие о регистрации договора. По мнению балансодержателя, договор вступал в силу с даты подписания сторонами и не требовал регистрации. Такая позиция «АМПУ» считалась единственно верной, но с различными вариантами обоснования: (а) регистрации подлежит только земельный сервитут (ч. 2 ст. 402 ГК); (б) регистрировать нужно лишь договоры сервитута на причал, заключенные на срок более 3-х лет; (в) регистрировать договор не нужно, т.к. регистрации подлежит право собственности на недвижимость, но не договор сервитута; (г) если стивидорной компании нужна регистрация сервитута - она может самостоятельно зарегистрировать договор; (д) вместо регистрации нужно обратиться в суд и получить судебное решение о том, что договор действует с 13.06.2013 г. - это автоматически отменяет требование о регистрации договора сервитута и т.п. Противоположная позиция о том, что регистрация договора сервитута на причал необходима - отклонялась под любыми предлогами.
Опасения стивидоров относительно отсутствия регистрации спешно заключенных договоров сервитута вполне обоснованы. Право пользования чужим имуществом закреплено в главе 32 ГК Украины. В частности, ч. 1 ст. 401 ГК предусматривает, что сервитут может быть установлен в отношении земельного участка, иных природных ресурсов (земельный сервитут) или иного недвижимого имущества для удовлетворения потребностей иных лиц, которые не могут быть удовлетворены иным способом. В соответствии с ч. 1 и 3 ст. 402 ГК сервитут может быть установлен договором, законом, завещанием или решением суда. В случае не достижения договоренности об установлении сервитута и его условиях спор разрешается судом по иску лица, которое требует установления сервитута.
Согласно ст. 395 ГК сервитут является одной из разновидностей вещных прав на чужое имущество. В случае заключения договора сервитута на причал речь идет о передаче портовым операторам вещного права на гидротехническое сооружение, принадлежащее государству, балансодержателем которого является «АМПУ». Такое вещное право подлежит регистрации в порядке, установленном Законом Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» №1952-IV от 01.07.2004 г. (далее - «Закон о регистрации вещных прав»), с учетом требований Постановления КМУ от 22.06.2011 г. №703 «Об утверждении Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их обременений и Порядка предоставления информации из Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество».
Государственная регистрация вещных прав на недвижимое имущество - это официальное признание и подтверждение государством фактов возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество, обременение таких прав путем внесения соответствующих записей в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество (ст. 2 и ч. 3 ст. 3 Закона о регистрации вещных прав). Договоры о передаче имущественных прав или установлении обременений в отношении гидротехнических сооружений не входят в перечень исключений, установленных ч. 2 ст. 1 Закона о регистрации вещных прав, следовательно, договоры сервитута охватываются сферой его применения.
Части 1 и 3 ст. 3 Закона о регистрации вещных прав предусматривают, что государственная регистрация вещных прав является обязательной, а права на недвижимое имущество и его обременения, которые подлежат государственной регистрации согласно требованиям данного закона, возникают с момента такой регистрации. Любые сделки с недвижимостью (отчуждение, управление, ипотека и т.д.) могут заключаться, если право собственности или иное вещное право на такое имущество зарегистрировано в соответствии с требованиями этого закона (ч. 6 ст. 3 Закона о регистрации).
Пункты 1 и 2 ч. 1 ст. 4 Закона о регистрации предусматривают, что: «Обязательной государственной регистрации подлежат вещные права и обременения на недвижимое имущество, размещенное на территории Украины, принадлежащее физическим и юридическим лицам, государству в лице органов, уполномоченных управлять государственным имуществом, иностранцам и лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам, международным организациям, иностранным государствам, а также территориальным общинам в лице органов местного самоуправления, а именно: 1) право собственности на недвижимое имущество; 2) право владения; право пользования (сервитут); право пользования земельным участком для сельскохозяйственных нужд (эмфитевзис); право застройки земельного участка (суперфиций); право хозяйственного ведения; право оперативного управления; право постоянного пользования и право аренды земельного участка; право пользования (найма, аренды) зданием или иными капитальными сооружениями, их отдельными частями; ипотека; доверительное управление имуществом;…»
Часть 2 ст. 4 Закона о регистрации вещных прав предусматривает, что «Имущественные права на недвижимое имущество, указанные в п. 2 и 3 ч. 1 ст. 4 этого Закона, являются производными и регистрируются после государственной регистрации права собственности на такое имущество, кроме случаев, предусмотренных статьей 41 этого Закона». (Ст. 41 данного Закона устанавливает особенности регистрации вещных прав на земельные участки государственной и коммунальной собственности). Следует при этом отметить, что процедура регистрации права собственности на гидротехнические сооружения на сегодняшний день не имеет однозначного нормативного регулирования, а потому является достаточно сложной задачей, которая требует отдельного обсуждения.
Основанием для государственной регистрации могут быть договоры, заключенные в порядке, установленном законом (п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона о регистрации вещных прав). Особый акцент следует сделать на том, что одним из оснований регистрации являются решения судов, вступившие в законную силу (п. 5 ч. 1 ст. 19 Закона о регистрации вещных прав). Эта норма перечеркивает ошибочное мнение о том, что универсальным средством решения проблем с регистрацией сервитутов могли бы стать суды. В отличие от нормы ст. 220 ГК (которая в случае признания сделки действительной судом освобождает стороны от последующего нотариального оформления), вынесение судом решения об установлении сервитута, не освобождает стороны от обязанности произвести регистрацию вещного права после вступления в силу судебного решения. Возможно, по этой причине за период с 13.06.2013 и по сегодняшний день в Реестре судебных решений отсутствуют прецеденты об установлении сервитута на причал в морском порту на основании решения суда.
Можно сделать вывод о том, что регистрации подлежит любой сервитут, а не только земельный. Поскольку право пользования чужим имуществом является производным, то регистрация сервитута в отношении причала возможна только после того, как государственным регистратором будет зарегистрировано право собственности на данный причал. Именно отсутствие регистрации права собственности на причалы, которые филиалы «АМПУ» в срочном порядке передавали в пользование портовым операторам летом 2013 года, стало причиной того, что в случаях подачи филиалами договоров сервитута на регистрацию, они получали отказ со ссылкой на ст. 24 Закона о регистрации вещных прав.
Негативные последствия для сторон не зарегистрированного договора сервитута, могут быть весьма серьезными. Нарушение требований ГК Украины и Закона о регистрации вещных прав дает налоговым органам возможность не признавать суммы, уплаченные стивидорными компаниями филиалам «АМПУ» на основании не зарегистрированных договоров сервитута, затратами операционной деятельности (ст. 138 НКУ) и не согласиться с включением уплаченного НДС в состав налогового кредита (ст. 198 НКУ). Если это произойдет, то вполне можно ожидать ответной реакции стивидоров, которые могут потребовать в судебном порядке взыскания с «АМПУ» ранее уплаченных сумм как неосновательного обогащения, и такой пессимистический сценарий развития событий является вполне реальным. Кроме того, при заключении договоров сервитута нерешенным остается вопрос распределения причального сбора, поскольку абз. 1 ч. 4 ст. 22 Закона о портах предусматривает, что по общему правилу причальный сбор уплачивается собственнику причала, а если причал находится в пользовании - пользователю.
Представляется, что такая неоднозначная ситуация сложилась вследствие ряда причин, а именно: (а) институт сервитута не удовлетворяет тем задачам которые призван решать; (б) отсутствие первичной регистрации права собственности на гидротехнические сооружения, которые передаются в пользование частным структурам; (в) поспешный и не до конца просчитанный переход от договоров на оказание услуг портами к передаче в пользование объектов портовой инфраструктуры. Учитывая сложность процедуры заключения концессионных договоров, можно предположить, что оптимальным вариантом дальнейшего сотрудничества «АМПУ» и стивидорных компаний будет долгосрочная аренда объектов портовой инфраструктуры. А в качестве временной меры с целью минимизации налоговых потерь, которые могут повлечь не зарегистрированные договоры сервитута, возможно заключение краткосрочных договоров аренды.
руководитель практики разрешения судебных споров ЮФ «Юрлайн»
