15 березня 2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стану» (далі - Закон).
Вже 21 березня 2022 року Закон набрав чинності і передбачає внесення змін в Кримінальний кодекс України, Закон України «Про оборону України», в якому фактично і визначається поняття бойового імунітету, Закон України «Про правовий режим воєнного стану», а також в деякі інші нормативно-правові акти.
Причини прийняття: імплементація досвіду іноземних країн
Війна це не тільки про кількість втрат ворога, захопленої техніки або об'єми завданих руйнувань. Перш за все, це прийняття стратегічних та тактичних рішень командуванням військових, правоохоронними органами, посадовими особами військово-цивільних адміністрацій. І для того, щоб гарантувати права та захист українських військовослужбовців та посадових осіб, необхідно створювати умови для прийняття вказаними особами рішень, які б засновувались на аналізі оперативної інформації, наявної в конкретний момент, без відволікання на можливі юридичні ризики від того чи іншого рішення, особливо якщо в наслідок таких рішень були понесені витрати в живій силі чи техніці.
Аналізуючи українське законодавство (без урахування змін щодо бойового імунітету), складається враження, що ледь не в кожному випадку проведення бойових дій, військового командира можуть притягнути до кримінальної відповідальності, особливо, якщо в результаті є втрати в техніці чи живій силі. Саме для таких випадків і потрібні зміни і доповнення щодо бойового імунітету.
Поняття «бойовий імунітет (combat immunity)» існує в тій чи іншій формі в правових системах різних країн. Цей принцип говорить, що відповідальність військового командування не настає в умовах бойової обстановки або проведенні військових заходів. Передбачається необхідність проведення ретельного аналізу та вивчення обставин за яких ухвалювалось те чи інше рішення.
Для розуміння, в США діє Правило Рендуліча, сформоване на підставі судової практики країни. Справа стосується відповідальності командирів за допущені помилки під час війни. Трибуналом було зроблено висновок, що рішення Рендуліча може бути помилковим, але не злочинним.
Як зазначено в рішенні, «умови, в яких командиром було зроблено висновки, виправдовують необхідність ухваленого рішення». Справа Рендуліча є основою загального стандарту щодо відповідальності командирів за рішення, ухвалені під час ведення бойових дій.
Відповідно до вказаного стандарту, дії командирів потрібно оцінювати винятково на підставі інформації, наявної на момент ухвалення того чи іншого рішення. Сенат США визначив, що будь-які рішення командирів, військовослужбовців або інших осіб, відповідальних за планування, дозвіл та здійснення воєнних операцій (бойових дій), мають розглядатись судом з урахуванням інформації, що могла бути обґрунтовано доступною особі на момент планування, санкціонування та здійснення воєнних операцій. Судом не повинна враховуватись інформація, що стала відомою та доступною після проведення операції.
Існує принцип бойового імунітету і у Великій Британії. Полягає він в тому, що військові, які беруть участь у військових операціях не можуть бути притягнуті до відповідальності через недбалість чи бездіяльність.
Тому імплементація принципу бойового імунітету в діюче законодавство України відповідає як потребам часу, так і військовій та правовій практиці світових країн.
Однак, необхідно розуміти, що прийняття цього принципу не призводить до безкарності військовослужбовців, оскільки останні можуть бути притягнуті до відповідальності за виконання явно злочинного наказу або за вчинення злочинів проти людяності.
Що передбачають внесені зміни до законодавства?
Отже, Закон передбачає внесення змін до Закону України «Про оборону України», а саме доповнення ст.1 абзацом щодо визначення бойового імунітету.
Відповідно до нього, бойовий імунітет - звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України "Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України", від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналізуючи вказане визначення, одразу можна виокремити суб'єктів, на яких розповсюджується бойовий імунітет:
- військовослужбовці (в т.ч. військове командування);
- добровольці тероборони;
- працівники правоохоронних органів, які беруть участь в обороні України;
- громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України.
Також, відповідно до визначення, випадки, коли бойовий імунітет може бути застосований, це в період планування та виконання заходів щодо :
- відсіч збройної агресії проти України;
- ліквідації збройного конфлікту;
- виконання інших завдань з оборони України
У той же час, якщо аналізувати змінену статтю 20 ЗУ «Про оборону України» то випадки застосування принципу бойового імунітету та коло суб'єктів до яких він застосовується дещо розширений.
Зокрема, зазначено, що бойовий імунітет може бути застосований і у випадках не тільки коли плануються і здійснюються вищезгадані заходи, а і у випадках порушення громадянами та посадовими особами нормативно-правових актів в сфері оборони України.
Водночас, як уже зазначалось вище, бойовий імунітет не надає повного звільнення від відповідальності під час військових дій.
Безпосередньо про зазначене говориться в оновленій статті 17 все того ж Закону України «Про оборону України»: «Військове командування, військовослужбовці, добровольці Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівники правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, особи, визначені Законом України "Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України", під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), зобов'язані дотримуватися законів та звичаїв війни та застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України».
Також, варто звернути увагу, що змінами до законодавства передбачено звільнення не тільки від кримінальної відповідальності, яку законодавець виділив окремо, а в тому числі, і від адміністративної та відповідальності військових, згідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Зміни до Кримінального кодексу та в чому їх особливість?
Введення до законодавства поняття бойового імунітету викликали зміни і до Кримінального кодексу України.
Так, у розділі VIII «Обставини, що виключають кримінальну протиправність діяння» додано статтю 43-1 «Виконання обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України».
Згідно із наведеною статтею - не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації або агресії іншої країни, якщо це заподіяло шкоду життю або здоров'ю особи, яка здійснює таку агресію, або заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Фактично, вказана стаття є реалізацією принципу бойового імунітету в рамках Кримінального кодексу, але певною мірою відрізняється від того визначення яке наведене в Законі України «Про оборону України».
Різниця полягає в тому, що у визначенні, що наводиться в Законі мова йде про звільнення від кримінальної відповідальності.
В той же час ст.43-1 КК України говориться про виключення кримінальної протиправності взагалі. Різниця між цим в тому, що відповідно до зазначеної статті Кримінального кодексу, діяння яке вчиняється з метою відсічі та стримування збройної агресії, спрямоване на настання суспільно корисного результату, а тому не може бути суспільно небезпечним. Як наслідок, такий елемент складу кримінального правопорушення як суб'єктивна сторона відсутній, а тому говорити про вчинення злочину чи кримінального проступку підстав не має і як наслідок, особа не може бути визнана винною взагалі.
Коли ж ми говоримо про звільнення від кримінальної відповідальності, ситуація протилежна. Кримінальне правопорушення, в такому випадку, має місце (тобто суб'єкт вчиняє злочин або кримінальний проступок) але особа звільняється від відповідальності, в зв'язку із настанням певних обставин (Обставини та порядок звільнення описані в Розділі ІХ КК України).
Тобто діяння особи було суспільно небезпечним і було спрямоване на настання суспільно небезпечних наслідків. В такому випадку всі елементи складу злочину присутні. Як наслідок, особа може бути визнана винною, але від відповідальності звільняється.
Виходячи із суті поняття бойового імунітету, очевидно, що дії, вчинення яких охоплюється цим принципом, спрямовані на настання суспільної користі, а тому не можуть бути кримінальним правопорушенням. В зв'язку із цим, принцип бойового імунітету та наслідки його застосування, з юридичної точки зору, більш правильно визначений в ст.43-1 КК України, а тому відповідних змін або уточнення потребує визначення приведене в Законі України «Про оборону України».
З іншого боку, якщо проаналізувати змінену ст.20 ЗУ «Про оборону України» де сказано, що посадові особи і громадяни, винні у порушенні законодавства та інших нормативно-правових актів у сфері оборони України, несуть визначену законом відповідальність з урахуванням бойового імунітету, ситуація видається трохи іншою.
У цьому випадку бойовий імунітет взагалі більше схожий на пом'якшувальну обставину при притягненні особи до відповідальності.
Ще одним невеликим питанням, яке виникає в ході аналізу ст.43-1 КК України, а саме частини 3 цієї статті, є не включення законодавцем до діянь, які не є кримінальним правопорушенням, зберігання зброї або боєприпасів з метою подальшого використання в ході надання відсічі та стримування збройної агресії.
З однієї сторони, є логічним, що якщо звичайні громадяни фактично мають право використовувати зброю із вказаною метою, то і зберігання є законним. Однак, з іншого боку, знаючи формалізм з яким деколи правоохоронні органи підходять до виконання своїх повноважень, не зайвим було б прибрати цей недолік.
Однак, у цілому, якщо говорити про необхідність прийняття Закону, очевидно, що імплементація принципу бойового імунітету покликана на мінімізацію ризиків для наших воїнів, коли закон і правоохоронна система мають бути єдиним цілим надійного та міцного тилу захисників держави.
Володимир Фурман,
адвокат Legal House
Користуєтесь LIGA360 - знаєте, як діяти у воєнний час! Підключайте LIGA360 за спеціальними умовами. Деталі за посиланням.
