Боевой иммунитет. Обзор изменений в законодательство

15 марта 2022 года Верховной Радой Украины был принят Закон Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины и другие законодательные акты Украины об определении обстоятельств, исключающих криминальную противоправность деяния и обеспечивающих боевой иммунитет в условиях действия военного положения» (далее - Закон).

Уже 21 марта 2022 указанный Закон вступил в силу и предусматривает внесение изменений в Уголовный кодекс Украины, Закон Украины «Об обороне Украины», в котором фактически и определяется понятие боевого иммунитета, Закон Украины «О правовом режиме военного состояния», а также в некоторые другие нормативно правовые акты.

Причины принятия: имплементация опыта зарубежных стран

Война - это не только о количестве потерь врага, захваченной техники или объемах нанесенных разрушений. Прежде всего это принятие стратегических и тактических решений командованием военных, правоохранительными органами, должностными лицами военно-гражданских администраций. И для того, чтобы гарантировать права и защиту украинских военнослужащих и должностных лиц, необходимо создавать условия для принятия указанными лицами решений, основанных на анализе оперативной информации, имеющейся в конкретный момент, без отвлечения на возможные юридические риски от того или иного решения, особенно если вследствие таких решений были понесены расходы в живой силе или технике.

Анализируя украинское законодательство (без учета изменений в отношении боевого иммунитета), создается впечатление, что едва ли не в каждом случае проведения боевых действий, военного командира могут привлечь к уголовной ответственности, особенно если в результате есть потери в технике или живой силе. Именно для таких случаев и необходимы изменения и дополнения в отношении боевого иммунитета.

Понятие «боевой иммунитет (combat immunity)» существует в той или иной форме в правовых системах разных стран. Этот принцип гласит, что ответственность военного командования не наступает в условиях боевой обстановки или проведения военных мероприятий. Предусматривается необходимость проведения тщательного анализа и изучения обстоятельств, при которых принималось то или иное решение.

Для понимания в США действует Правило Рэндулича, сформированное на основании судебной практики страны. Дело касается ответственности командиров за допущенные ошибки во время войны. Трибуналом был сделан вывод, что решение Рендулича может быть ошибочным, но не преступным.

Как говорится в решении, «условия, в которых командиром были сделаны выводы, оправдывают необходимость принятого решения». Дело Рендулича является основой общего стандарта ответственности командиров за решения, принятые во время ведения боевых действий.

Согласно указанному стандарту действия командиров нужно оценивать исключительно на основании информации, имеющейся на момент принятия того или иного решения. Сенат США определил, что любые решения командиров, военнослужащих или других лиц, ответственных за планирование, разрешение и военные операции (боевых действий), должны рассматриваться судом с учетом информации, которая могла быть обоснованно доступной лице на момент планирования, санкционирования и осуществления военных операций. Суд не должен учитывать информацию, которая стала известной и доступной после проведения операции.

Существует принцип боевого иммунитета и в Великобритании. Состоит он в том, что военные, участвующие в военных операциях, не могут быть привлечены к ответственности из-за халатности или бездействия.

Поэтому имплементация принципа боевого иммунитета в действующее законодательство отвечает, как потребностям времени, так и военной и правовой практике мировых стран.

Однако необходимо понимать, что принятие этого принципа не приводит к безнаказанности военнослужащих, поскольку последние могут быть привлечены к ответственности за исполнение явно преступного приказа или за совершение преступлений против человечности.

Предусматривающие внесенные изменения в законодательство

Следовательно, Закон предусматривает внесение изменений в Закон Украины «Об обороне Украины», а именно дополнение ст.1 абзацем по определению боевого иммунитета.

В соответствии с ним, боевой иммунитет - увольнение военного командования, военнослужащих, добровольцев Сил территориальной обороны Вооруженных Сил Украины, работников правоохранительных органов, которые в соответствии со своими полномочиями участвуют в обороне Украины, лиц, определенных Законом Украины "Об обеспечении участия гражданских лиц в защите Украины", от ответственности, в том числе уголовной, за потери личного состава, боевой техники или иного военного имущества, последствия применения вооруженной и другой силы во время отпора вооруженной агрессии против Украины или ликвидации (нейтрализации) вооруженного конфликта, выполнения других задач по обороне Украины с применением каких-либо видов оружия (вооружения), наступление которых с учетом разумной осмотрительности невозможно было предусмотреть при планировании и выполнении таких действий (заданий) или охватываемых оправданным риском, кроме случаев нарушения законов и обычаев войны или применения вооруженной силы, определенных международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлена ??Верховной Радой Украины.

Анализируя указанное определение, можно выделить субъектов, на которых распространяется боевой иммунитет:

- военнослужащие (в т.ч. военное командование);

- добровольцы терробороны;

- работники правоохранительных органов, участвующих в обороне Украины;

- граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, на законных основаниях находятся на территории Украины.

Также, согласно определению, случаи, когда боевой иммунитет применим, это период планирования и выполнения мероприятий по:

- отпору вооруженной агрессии против Украины;

- ликвидации вооруженного конфликта;

- выполнение других задач по обороне Украины

В то же время, если анализировать измененную статью 20 ЗУ «Об обороне Украины», то случаи применения принципа боевого иммунитета и круг субъектов, к которым он применяется, несколько расширен.

В частности, отмечено, что боевой иммунитет может быть применен и в случаях не только когда планируются и осуществляются вышеупомянутые меры, но и в случаях нарушения гражданами и должностными лицами нормативно правовых актов в сфере обороны Украины.

В то же время, как уже отмечалось выше, боевой иммунитет не дает полного освобождения от ответственности во время военных действий.

Непосредственно об указанном говорится в обновленной статье 17 все того же Закона Украины «Об обороне Украины»: «Военное командование, военнослужащие, добровольцы Сил территориальной обороны Вооруженных Сил Украины, работники правоохранительных органов, которые в соответствии со своими полномочиями участвуют в обороне Украины, лица, определенные Законом Украины «Об обеспечении участия гражданских лиц в защите Украины», во время отпора вооруженной агрессии против Украины или ликвидации (нейтрализации) вооруженного конфликта, выполнения других задач по обороне Украины с применением любых видов оружия (вооружения), обязаны соблюдать законов и обычаев войны и применения вооруженной силы, определенных международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины».

Также следует обратить внимание, что изменениями в законодательство предусмотрено освобождение не только от уголовной ответственности, которую законодатель выделил отдельно, а в том числе, и от административной и ответственности военных, согласно Дисциплинарному уставу Вооруженных Сил Украины и Устава внутренней службы ВСУ.

Изменения в Уголовный кодекс и во многом их особенность

Введение в законодательство понятие боевого иммунитета вызвало изменения и в Уголовный кодекс Украины.

Так, в разделе VIII «Обстоятельства, исключающие криминальную противоправность деяния» добавлена статья 43-1 «Исполняющая обязанности по защите Отечества, независимости и территориальной целостности Украины».

Согласно приведенной статье - не является уголовным правонарушением деяние (действие или бездействие), совершенное в условиях военного положения или в период вооруженного конфликта и направленное на отпор и сдерживание вооруженной агрессии Российской Федерации или агрессии другой страны, если это причинило вред жизни или здоровью лица, которое осуществляет такую агрессию, или причинило вред охраняемым интересам, при отсутствии признаков пыток или применения средств ведения войны, запрещенных международным правом, других нарушений законов и обычаев войны, предусмотренных международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Фактически, указанная статья является реализацией принципа боевого иммунитета в рамках Уголовного кодекса, но в определенной степени отличается от определения, которое приведено в Законе Украины «Об обороне Украины».

Разница заключается в том, что в определении приводимого в Законе речь идет об освобождении от уголовной ответственности.

В то же время ст.43-1 УК говорится об исключении уголовной противоправности вообще. Разница между этим в том, что в соответствии с указанной статьей Уголовного кодекса, деяние, совершаемое с целью отражения и сдерживания вооруженной агрессии направлено на наступление общественно полезного результата, а потому не может быть общественно опасным. Как следствие, такой элемент состава уголовного правонарушения как субъективная сторона отсутствует, поэтому говорить о совершении преступления или уголовного проступка оснований не имеет и как следствие, лицо не может быть признано виновным вообще.

Когда мы говорим об освобождении от уголовной ответственности, ситуация противоположная. Уголовное правонарушение, в таком случае, имеет место (т.е. субъект совершает преступление или уголовный проступок), но лицо освобождается от ответственности, в связи с наступлением определенных обстоятельств (Обстоятельства и порядок увольнения описаны в Разделе IX УК Украины).

То есть деяние личности было общественно опасным и было направлено на наступление общественно опасных последствий. В этом случае все элементы состава преступления присутствуют. Как следствие, лицо может быть признано виновным, но от ответственности освобождается.

Исходя из сущности понятия боевого иммунитета, очевидно, что действия, совершение которых охватывается этим принципом, направлены на наступление общественной пользы, а потому не могут являться уголовным правонарушением. В связи с этим принцип боевого иммунитета и последствия его применения, с юридической точки зрения, более правильно определен в ст.43-1 УК Украины, а потому соответствующих изменений или уточнения требует определение, приведенное в Законе Украины «Об обороне Украины».

С другой стороны, если проанализировать измененную ст.20 ЗУ «Об обороне Украины», где сказано, что должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства и других нормативно-правовых актов в сфере обороны Украины, несут определенную законом ответственность на основе боевого иммунитета, ситуация кажется несколько иной.

В этом случае боевой иммунитет вообще больше похож на смягчающее обстоятельство при привлечении лица к ответственности.

Еще одним небольшим вопросом, возникающим в ходе анализа ст.43-1 УК Украины, а именно части 3 настоящей статьи, является не включение законодателем в деяния, не являющиеся уголовным правонарушением, хранение оружия или боеприпасов с целью дальнейшего использования в ходе предоставления отпора и сдерживание вооруженной злости.

С одной стороны, логично, что если обычные граждане фактически имеют право использовать оружие с указанной целью, то и хранение является законным. Однако, с другой стороны, зная формализм, с которым порой правоохранительные органы подходят к выполнению своих полномочий, нелишне было бы убрать этот недостаток.

Однако, в целом, если говорить о необходимости принятия Закона, очевидно, что имплементация принципа боевого иммунитета призвана минимизировать риски для наших воинов, когда закон и правоохранительная система должны быть единым целым надежного и крепкого тыла защитников государства.

Владимир Фурман,

адвокат Legal House