Manual для адвоката - як йому працювати на обшуку

Одним з малоприємних заходів в рамках слідчих дій є обшук. У більшості випадків він проводиться при наявності певних обставин чи фактів кримінального провадження. Проведення обшуку до моменту реєстрації кримінального провадження в ЄРДР є протизаконним. У той же час важливим є отримання відповідних дозволів, але існують і винятки.

У будь-якому випадку адвокат повинен знати як себе поводити в процесі проведення обшуку та допомогти своєму клієнту правильно діяти. Давайте виділимо базові рекомендації адвокату, коли він працює на обшуку.

Перевірити наявність дозволу на проведення обшуку

Для початку варто пам'ятати, що проведення обшуку відбувається з офіційної ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. У випадку кримінальних проваджень щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду (ч. 2 ст. 234 КПК). Даний документ є фактичним дозволом для проведення так званого запланованого чи санкціонованого обшуку.

Для отримання такого дозволу слідчий, за погодженням з прокурором, має звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку майна підозрюваної особи. Розгляд клопотання відбувається в день його подання за присутності слідчого або прокурора. Підозрювана ж особа до суду не викликається, тому фактично вона не може вплинути на розгляд клопотання. Як показує практика, фактично у більшості випадків суд задовольняє клопотання навіть у разі суттєвих розбіжностей у його формулюванні.

Однак проведення обшуку може проводитися і без наявності ухвали судді. Це регламентується статтею 233 КПК. Частина 3 цієї статті говорить про те, що слідчий, дізнавач чи прокурор мають право входити до житла чи іншого володіння підозрюваної особи до моменту отримання ухвали судді.

Це можливо у двох випадках:

1. За потреби порятунку життя людей чи майна.

2. За потреби у переслідуванні осіб, що підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Адвокату варто пам'ятати, що ці два випадки фактично можуть розв'язати руки правоохоронцям і вони отримають змогу проникати у приватні володіння підозрюваного коли їм заманеться. Такий обшук називається легалізованим або невідкладним і може проводитися навіть без наявності відповідної постанови. Тобто, фактична «легалізація» обшуку відбувається вже після його проведення. Для цього слідчий, прокурор чи дізнавач повинні звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку. У свою чергу суддя повинен перевірити чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без відповідної ухвали.

Варто відмітити, що практично у всіх випадках суддя «легалізує» проведення невідкладного обшуку.

Перевірити повноваження осіб, які будуть проводити обшук

Проведення обшуку може проводитися лише за присутності слідчого чи прокурора. Вони можуть бути вдвох, або хтось один. Зазвичай це слідчий або декілька слідчих, адже прокурори рідко приходять на обшуки. Безпосередніх керівників обшуку супроводжують оперативні співробітники, чисельність яких може бути необмеженою.

Повноваження на проведення обшуку прокурору надає постанова про створення групи прокурорів, слідчому - постанова про створення групи слідчих, а оперативним працівникам - доручення слідчого. Відповідно до ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Варто відмітити, що тільки вищезгадана постанова є підтвердженням повноважень посадової особи при проведенні обшуку. Починаючи з минулого року витягу з ЄРДР для підтвердження повноважень вже недостатньо.

Перевірити ухвалу

Стаття 235 КПК регламентує відомості, які повинна містити ухвала про дозвіл на проведення обшуку. Адвокат повинен обов'язково перевірити кілька основних моментів, які повинна містити ухвала:

1. Строк дії ухвали. Документ діє рівно один календарний місяць з дня його винесення. Важливо відмітити, що саме один місяць, а не 30 днів чи діб. Для пояснення обчислення, строк дії ухвали закінчується у відповідне число останнього місяця. Якщо день закінчення дії документу припадає на місяць, який не має відповідного числа, то строк закінчується в останній день цього місяця (ст. 115 КПК).

2. Адреса, яка вказана в ухвалі. Дуже важливо перевірити адресу, яка вказана в ухвалі про обшук і чи співпадає вона адресою, де безпосередньо проводять обшук. Інколи ці адреси можуть не співпадати.

Зазвичай такі порушення поширені серед слідчих суддів з регіонів. Яскравим прикладом є випадок проведення обшуку у Києві слідчим з іншого регіону. Для цього слідчий отримав ухвалу про дозвіл на проведення обшуку за адресою вул. Героїв Сталінграду у Києві. Однак у столиці немає такої вулиці, але є проспект Героїв Сталінграду, куди слідчий з оперативниками і прийшли. На момент прибуття адвоката всі вже були у приміщенні хибного підозрюваного і на вказівки про порушення не звертали уваги, тому він відмітив це у протоколі. В подальшому це допомогло адвокату домогтися повернення майна, помилково відібраного у «підозрюваного».

Подібна ситуація склалася з вулицею Велика Васильківська, яка є у Києві. Слідчий з іншого міста, який прибув до Києва на обшук, мав на руках ухвалу з відзначенням вулиці Васильківської. Тобто, знову неспівпадіння адрес. На щастя, власник фактичної адреси у Києві, куди прибули правоохоронці, встиг зв'язатися з адвокатом і приїхав на обшук вже разом з ним. Ясна річ, що адвокат помітив розбіжність адрес, на що і звернув увагу слідчого. В результаті, обшук закінчився навіть не почавшись.

3. Власник житла, який вказаний в ухвалі. Адвокату потрібно перевірити, чи в ухвалі вірно вказаний власник житла та всі інші особи. Пункт 5 частини 2 статті 235 КПК регламентує обов'язкове вказання в ухвалі власника житла чи іншого володіння, де планується проведення обшуку. Крім того, у разі потреби, також потрібно вказати осіб, у фактичному володінні яких перебуває житло чи інше майно. Мається на увазі не лише законний власник, але й орендар, якщо такий є. У разі обшуку присутність обох має бути забезпечена слідчим. В противному випадку це законна підстава для зауважень.

Прикладом такого порушення є проведення обшуку в домоволодінні, в процесі якого відбувалось вилучення елітних автомобілів. Адвокат вчасно помітив, що всі автомобілі були зареєстровані на різних осіб, але жоден з власників не був присутній на обшуку. Таким чином, слідчий не виконав законних вимог ч. 1 ст. 236 КПК для проведення обшуку.

4. Перелік вилученого майна. Невід'ємним атрибутом обшуку є вилучення майна і далеко не завжди правоохоронці забирають саме те, що вказано в ухвалі. Останнім часом поширена практика не зазначення в ухвалі найціннішого майна. Така ситуація можлива шляхом двох норм, прописаних в КПК:

a) Ч. 7 ст. 236 КПК, за якою слідчий чи прокурор має право тимчасово вилучати документи та майно, що має відношення до кримінального провадження. У випадку майна, яке вилучене законом з обігу, слідчий чи прокурор мають право вилучати його незалежно від цінності для кримінального провадження. Все вилучене майно чи документи, які підпадають під визначення вищезазначених, вважаються тимчасово вилученим.

В адвокатській практиці є випадок ненадання суддею дозволу на вилучення у підозрюваного комп'ютерної техніки, мобільних телефонів та грошей. Однак при фактичному проведенні обшуку слідчі, при оперативному супроводі СБУ, вилучили комп'ютерну техніку загальною вартістю понад 1 млн доларів.

b) Абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК, який дає змогу вилучати під час обшуку комп'ютерну техніку та мобільні телефони, у наступному випадку:

· Якщо це необхідно для проведення експертизи.

· Якщо таке майно отримане в результаті порушення закону чи є інструментом для цього.

· Якщо доступ до такого майна обмежується утримувачем чи власником.

· Якщо вилучення пов'язане з подоланням системи логічного захисту.

Прикладом цього є випадок вилучення під час обшуку ноутбука та планшета дружини підозрюваного, яка не мала жодного відношення до кримінального провадження. Попри те, що підозрюваний запевняв про відсутність на вищезазначених гаджетах інформації, що має відношення до кримінального провадження, слідчий все одно їх вилучив для проведення експертизи.

Саме аргумент у вигляді потреби у проведенні експертизи є найпоширенішим у разі вилучення комп'ютерної техніки чи мобільних телефонів. Варто також відмітити, що техніка, яка захищена паролем, також буде гарантовано вилучена. Саме тому варто пояснити своєму клієнту, що в ході обшуку не потрібно приховувати вміст свого телефона чи комп'ютера. Якщо самостійно показати слідчому, що на гаджетах немає даних, що стосуються кримінального провадження, є шанс, що їх не вилучать. Приклади дієвості цього непоодинокі.

5. Слідкувати за ходом обшуку. В такому випадку варто звертати максимальну увагу на наступні речі:

· Обшук житла чи іншого володіння підозрюваного проводиться відповідно до ухвали слідчого судді та в обов'язковому порядку фіксується у вигляді відео- та аудіозапису. Даний пункт регламентує ч. 10 ст. 236 КПК України. Сторона захисту також має право фіксувати проведення обшуку, що сказано у ч. 1 ст. 107 КПК України.

· Проведення обшуку відбувається за обов'язкової присутності щонайменше двох понятих осіб. Про це чітко сказано в ч. 7 ст. 223 КПК.

· Проводити особистий обшук повинна особа тієї самої статі, про що говорить абз. 2 ч. 5 ст. 236 КПК. У разі потреби обшукати жінку, а в групі немає правоохоронця-жінки, така дія не може бути виконана.

· Проведення обшуку повинне відбуватися у час, що не заважає звичним заняттям підозрюваної особи. Винятком може бути переконання слідчого чи прокурора, що виконання даної умови може зашкодити меті обшуку.

Як показує практика, проведення обшуку відбувається в найменш зручний для підозрюваного час. Власне основним аргументом в такому випадку і виступає виняткова користь для кримінального провадження. Однак адвокату це дає змогу відмітити зауваження у протоколі.

· Перед початком проведення обшуку особі, що володіє житлом чи іншій присутній особі, повинна бути пред'явлена ухвала суду та надана її копія.

· Адвокат підозрюваного має повне право безперешкодно заходити на місце проведення обшуку незалежно від його стадії, про що говорить абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України службова особа, що бере участь у проведенні обшуку, зобов'язана допустити до нього адвоката чи представника.

· У ході обшуку слідчий та прокурор мають право:

- Заборонити всім особам, які присутні під час обшуку, покидати місце його проведення до моменту закінчення процесуальної дії та вчиняти дії, які можуть завадити її перебігу.

- Провести обшук всіх осіб, які перебувають у місці проведення процесуальної дії, якщо є підстави вважати, що вони приховують при собі предмети, які мають цінність для кримінального провадження.

- Відкривати зачинені приміщення попри заборону підозрюваного чи іншої присутньої особи.

В останньому випадку адвокат може досягти компромісу. Наприклад, якщо у ході обшуку виявлений сейф і власник приміщення не дає дозволу на його відкриття, опираючись на зберігання в ньому грошей та уникнення їх вилучення, адвокату варто орієнтуватися по ситуації. У разі переконання у важливості вмісту сейфу для кримінального провадження слідчий чи прокурор можуть його примусово відкрити. Знову ж таки, коли обшук вже проводиться, моментів приховування чогось варто уникати.

6. У разі наявності зауважень відмітити їх в протоколі та отримати свій примірник. Кожен з учасників обшуку має право вносити в протокол зауваження. Адвокат обов'язково повинен це робити та консультувати з даного питання свого клієнта. Всі порушення при проведенні обшуку повинні бути негайно зафіксовані. Всі зауваження можна викласти на окремому аркуші, що в більшості випадків і буває, адже в протоколі зазвичай немає достатньо місця. Однак у протоколі має бути вказано, що зауваження викладені на окремому аркуші.

В результаті проведення обшуку оформляється два примірники протоколу, один з яких повинен передатися підзахисному адвоката. Кожен з учасників повинен ознайомитися з документом, всіма зауваженнями та підписати його. Останнім протокол підписує слідчий чи прокурор. У примірнику, що передається особі, у якої був проведений обшук, повинен бути обов'язково вказаний перелік вилучених речей. У разі відсутності такої особи, протокол має бути переданий її представнику чи повнолітньому члену родини. У випадку проведення обшуку на підприємствах, другий примірник протоколу передається керівнику підприємства чи його представнику.

На практиці проведення обшуку органами досудового розслідування переповнене порушеннями. Саме тому адвокату варто бути максимально готовим до зустрічі з ними та оперативно реагувати шляхом внесення зауважень до протоколу. Це дасть змогу не лише захистити права свого клієнта, але й домогтися повернення вилученого майна в найближчому майбутньому.