Одним из малоприятных мероприятий в рамках следственных действий является обыск. В большинстве случаев он проводится при наличии определенных обстоятельств или фактов уголовного производства. Проведение обыска до момента регистрации уголовного производства в ЕРДР является противозаконным. В то же время важным является получение соответствующих разрешений, но существуют и исключения.
В любом случае адвокат должен знать, как себя вести в процессе проведения обыска и помочь своему клиенту правильно действовать. Давайте выделим базовые рекомендации адвокату, когда он работает на обыске.
Проверить наличие разрешения на проведение обыска
Для начала следует помнить, что проведение обыска происходит с официального решения следственного судьи местного общего суда, в пределах территориальной юрисдикции которого находится орган досудебного расследования. В случае уголовных производств в отношении преступлений, отнесенных к подсудности Высшего антикоррупционного суда - на основании постановления следственного судьи Высшего антикоррупционного суда (ч. 2 ст. 234 УПК). Данный документ является фактическим разрешением для проведения так называемого запланированного или санкционированного обыска.
Для получения такого разрешения следователь, по согласованию с прокурором, должен обратиться к следственному судье с ходатайством о проведении обыска имущества подозреваемого лица. Рассмотрение ходатайства происходит в день его предоставления в присутствии следователя или прокурора. Подозреваемое же лицо в суд не вызывается, поэтому фактически оно не может повлиять на рассмотрение ходатайства. Как показывает практика, фактически в большинстве случаев суд удовлетворяет ходатайство даже в случае существенных расхождений в его формулировке.
Однако проведение обыска может проводиться и без наличия постановления судьи. Это регламентируется статьей 233 УПК. Часть 3 этой статьи говорит о том, что следователь, дознаватель или прокурор имеют право входить в жилище или другое владение подозреваемого лица до момента получения постановления судьи.
Это возможно в двух случаях:
1. При необходимости спасения жизни людей или имущества.
2. При необходимости в преследовании лиц, подозреваемых в совершении уголовного преступления.
Адвокату следует помнить, что эти два случая фактически могут развязать руки правоохранителям и они получат возможность проникать в частные владения подозреваемого когда им заблагорассудится. Такой обыск называется легализированным или неотложным и может проводиться даже без наличия соответствующего постановления. То есть, фактическая «легализация» обыска происходит уже после его проведения. Для этого следователь, прокурор или дознаватель должны обратиться к следственному судье с ходатайством о проведении обыска. В свою очередь судья должен проверить действительно ли имелись основания для проникновения в жилище или другое владение лица без соответствующего постановления.
Стоит отметить, что практически во всех случаях судья «легализует» проведение неотложного обыска.
Готовитесь к судебному заседанию? Узнавайте шансы на победу в системе VerdictumPRO. Попробуйте бесплатный тест прямо сейчас.
Проверить полномочия лиц, которые будут проводить обыск
Проведение обыска может проводиться только в присутствии следователя или прокурора. Они могут быть вдвоем, или кто-то один. Обычно это следователь или несколько следователей, поскольку прокуроры редко приходят на обыски. Непосредственных руководителей обыска сопровождают оперативные сотрудники, численность которых может быть неограниченной.
Полномочия на проведение обыска прокурору предоставляет постановление о создании группы прокуроров, следователю - постановление о создании группы следователей, а оперативным работникам - поручение следователя. В соответствии со ст. 41 УПК при выполнении поручений следователя, дознавателя, прокурора сотрудник оперативного подразделения пользуется полномочиями следователя.
Стоит отметить, что только вышеупомянутое постановление является подтверждением полномочий должностного лица при проведении обыска. Начиная с прошлого года выдержки из ЕРДР для подтверждения полномочий уже недостаточно.
Проверить решение
Статья 235 УПК регламентирует сведения, которые должно содержать решение о разрешении на проведение обыска. Адвокат должен обязательно проверить несколько основных моментов, которые должно содержать разрешение:
1. Срок действия постановления. Документ действует ровно один календарный месяц со дня его вынесения. Важно отметить, что именно один месяц, а не 30 дней или суток. Для объяснения вычисления, срок действия постановления истекает в соответствующее число последнего месяца. Если день окончания действия документа приходится на месяц, который не имеет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца (ст. 115 УПК).
2. Адрес, указанный в постановлении. Очень важно проверить адрес, указанный в постановлении об обыске и совпадает ли он адресу, где непосредственно проводят обыск. Иногда эти адреса могут не совпадать.
Обычно такие нарушения распространены среди следственных судей из регионов. Ярким примером является случай проведения обыска в Киеве следователем из другого региона. Для этого следователь получил постановление о разрешении на проведение обыска по адресу ул. Героев Сталинграда в Киеве. Однако в столице нет такой улицы, но есть проспект Героев Сталинграда, куда следователь с оперативниками и пришли. На момент прибытия адвоката все уже были в помещении ошибочного подозреваемого и на указания о нарушениях не обращали внимания, поэтому он отметил это в протоколе. В дальнейшем это помогло адвокату добиться возвращения имущества, ошибочно отобранного у «подозреваемого».
Подобная ситуация сложилась с улицей Большая Васильковская, которая есть в Киеве. Следователь из другого города, который прибыл в Киев на обыск, имел на руках решение с обозначением улицы Васильковской. То есть, опять несовпадение адресов. К счастью, владелец фактического адреса в Киеве, куда прибыли правоохранители, успел связаться с адвокатом и приехал на обыск уже вместе с ним. Понятное дело, что адвокат заметил расхождение адресов, на что и обратил внимание следователя. В результате, обыск закончился даже не начавшись.
3. Владелец жилья, который указан в постановлении. Адвокату нужно проверить, верно ли в постановлении указан собственник жилья и все другие лица. Пункт 5 части 2 статьи 235 УПК регламентирует обязательное указание в постановлении собственника жилья или иного владения, где планируется проведение обыска. Кроме того, в случае необходимости, также нужно указать лиц, в фактическом владении которых находится жилье или другое имущество. Имеется в виду не только законный владелец, но и арендатор, если таковой имеется. В случае обыска присутствие обоих должно быть обеспечено следователем. В противном случае это законное основание для замечаний.
Примером такого нарушения является проведение обыска в домовладении, в процессе которого происходило изъятие элитных автомобилей. Адвокат вовремя заметил, что все автомобили были зарегистрированы на разных лиц, но ни один из владельцев не присутствовал на обыске. Таким образом, следователь не выполнил законных требований ч. 1 ст. 236 УПК для проведения обыска.
Как избежать ошибок при заключении договоров? Новый функционал CONTRACTUM в LIGA360 укажет на ошибки автоматически. А еще он выделит наиболее значимые пункты для проверки - суммы, реквизиты и др. Узнавайте детали по ссылке.
4. Перечень изъятого имущества. Неотъемлемым атрибутом обыска является изъятие имущества и далеко не всегда правоохранители забирают именно то, что указано в постановлении. В последнее время распространена практика не указания в постановлении ценного имущества. Такая ситуация возможна путем двух норм, прописанных в УПК:
a) Ч. 7 ст. 236 УПК, согласно которой следователь или прокурор вправе временно изымать документы и имущество, имеющее отношение к уголовному производству. В случае имущества, изъятого законом из обращения, следователь или прокурор вправе изымать его независимо от ценности для уголовного производства. Все изъятое имущество или документы, подпадающие под определение вышеупомянутых, считаются временно изъятым.
В адвокатской практике есть случай непредоставления судьей разрешения на изъятие у подозреваемого компьютерной техники, мобильных телефонов и денег. Однако при фактическом проведении обыска следователи, при оперативном сопровождении СБУ, изъяли компьютерную технику общей стоимостью более 1 млн долларов.
b) Абз. 2 ч. 2 ст. 168 УПК, который позволяет изымать во время обыска компьютерную технику и мобильные телефоны, в следующем случае:
· Если это необходимо для проведения экспертизы.
· Если такое имущество получено в результате нарушения закона или является инструментом для этого.
· Если доступ к такому имуществу ограничивается держателем или владельцем.
· Если изъятие связано с преодолением системы логического защиты.
Примером этого является случай изъятия при обыске ноутбука и планшета жены подозреваемого, которая не имела никакого отношения к уголовному производству. Несмотря на то, что подозреваемый уверял об отсутствии на вышеупомянутых гаджетах информации, имеющей отношение к уголовному производству, следователь все равно их изъял для проведения экспертизы.
Именно аргумент в виде потребности в проведении экспертизы является самым распространенным в случае изъятия компьютерной техники или мобильных телефонов. Стоит также отметить, что техника, которая защищена паролем, также будет гарантировано изъята. Именно поэтому стоит объяснить своему клиенту, что в ходе обыска не нужно скрывать содержимое своего телефона или компьютера. Если самостоятельно показать следователю, что на гаджетах нет данных, касающихся уголовного производства, есть шанс, что их не изымут. Примеры действенности этого нередки.
5. Следить за ходом обыска. В таком случае стоит обращать максимальное внимание на следующие вещи:
· Обыск жилища или иного владения подозреваемого проводится в соответствии с постановлением следственного судьи и в обязательном порядке фиксируется в виде видео- и аудиозаписи. Данный пункт регламентирует ч. 10 ст. 236 УПК Украины. Сторона защиты также имеет право фиксировать проведение обыска, что сказано в ч. 1 ст. 107 УПК Украины.
· Проведение обыска происходит при обязательном присутствии не менее двух понятых лиц. Об этом четко сказано в ч. 7 ст. 223 УПК.
· Проводить личный обыск должно лицо того же пола, о чем говорит абз. 2 ч. 5 ст. 236 УПК. В случае необходимости обыскать женщину, а в группе нет правоохранителя-женщины, такое действие не может быть выполнено.
· Проведение обыска должно происходить в любое время, которое не мешает привычным занятиям подозреваемого лица. Исключением может быть убеждение следователя или прокурора, что выполнение данного условия может повредить цели обыска.
Как показывает практика, проведение обыска происходит в наименее удобное для подозреваемого время. Собственно основным аргументом в таком случае и выступает исключительная польза для уголовного производства. Однако адвокату это позволяет отметить замечания в протоколе.
· Перед началом проведения обыска лицу, владеющему жильем или иному присутствующему лицу, должно быть предъявлено решение суда и предоставлена его копия.
· Адвокат подозреваемого имеет полное право беспрепятственно заходить на место проведения обыска независимо от его стадии, о чем говорит абз. 3 ч. 3 ст. 236 УПК Украины. Согласно ч. 1 ст. 236 УПК Украины должностное лицо, участвующее в проведении обыска, обязано допустить к нему адвоката или представителя.
· В ходе обыска следователь и прокурор вправе:
- Запретить лицам, которые присутствуют во время обыска, покидать место его проведения до момента окончания процессуального действия и совершать действия, которые могут помешать его течению.
- Провести обыск всех лиц, находящихся в месте проведения процессуального действия, если есть основания полагать, что они скрывают при себе предметы, имеющие ценность для уголовного производства.
- Открывать закрытые помещения несмотря на запрет подозреваемого или иного присутствующего лица.
В последнем случае адвокат может достичь компромисса. Например, если в ходе обыска обнаружен сейф и владелец помещения не дает разрешение на его открытие, опираясь на хранение в нем денег и избежания их изъятия, адвокату следует ориентироваться по ситуации. В случае убеждения в важности содержания сейфа для уголовного производства следователь или прокурор могут его принудительно открыть. Опять же, когда обыск уже проводится, моментов сокрытия чего-либо следует избегать.
6. В случае наличия замечаний отметить их в протоколе и получить свой экземпляр. Каждый из участников обыска вправе вносить в протокол замечания. Адвокат обязательно должен это делать и консультировать по данному вопросу своего клиента. Все нарушения при проведении обыска должны быть немедленно зафиксированы. Все замечания можно изложить на отдельном листе, что в большинстве случаев и бывает, ведь в протоколе обычно нет достаточно места. Однако в протоколе должно быть указано, что замечания изложены на отдельном листе.
В результате проведения обыска оформляется два экземпляра протокола, один из которых должен передаться подзащитному адвоката. Каждый из участников должен ознакомиться с документом, всеми замечаниями и подписать его. Последним протокол подписывает следователь или прокурор. В экземпляре, передающемуся лицу, у которого был проведен обыск, должен быть обязательно указан перечень изъятых вещей. В случае отсутствия такого лица, протокол должен быть передан его представителю или совершеннолетнему члену семьи. В случае проведения обыска на предприятиях, второй экземпляр протокола передается руководителю предприятия или его представителю.
На практике проведение обыска органами досудебного расследования переполнено нарушениями. Именно поэтому адвокату следует быть максимально готовым к встрече с ними и оперативно реагировать путем внесения замечаний в протокол. Это позволит не только защитить права своего клиента, но и добиться возвращения изъятого имущества в ближайшем будущем.
Службы безопасности проверяют контрагентов в решении LIGA360. Досье на 6,7 млн компаний, проверка бизнес-связей, регистрационных данных и рисков в сотрудничестве. Заказывайте бесплатный тестовый доступ по ссылке.
