Микола, іноземна практика в сфері злиття і поглинань набагато різноманітніша, ніж в Україні. Розкажіть детально про деяких з механізмів, вживаних за кордоном.
- Якщо говорити про злиття і поглинання, то у більшості міжнародних трансакцій застосовується англійське право. Воно далеко просунулося у бік розробки особливих механізмів для забезпечення балансу сторін при укладенні угод купівлі-продажу компаній.
Одним з інструментів, розроблених англійським правом для купівлі-продажу компаній, є так звані заяви і гарантії (representations and warranties)які являють собою детальний опис компанії з усіх боків при її продажі.
У чому необхідність такого інструменту? Приміром, якщо я купую ручку, то я можу її помацати, подивитися, визначити працює вона або ні, після чого я її купую на місці. До того ж, у випадку з рухомим майном право власності на нього переходить в той же момент і забрати у мене цю ручку потім, навіть якщо третя сторона заявить про свої якісь права, буде дуже складне.
З компанією ситуація інша, оскільки її не можна "помацати". Компанія складається з активів, контрактних стосунків, дозвільної документації і ліцензій, а також різних судових суперечок, торгових марок і кредитних стосунків. І якщо, продаючи компанію, продавець виявиться недобросовісним, то він при цьому може укласти з третьою стороною якийсь договір і продати активи в останню мить. Не знаючи цього, покупець думає, що купив компанію у нормальному стані, і вона дійсно належить йому, а тут одного прекрасного дня приходить хтось третій і говорить, що компанія насправді належить йому. Або ж наступний варіант - покупець починає управляти компанією, але тут виявляється, що активи продані або закладені, або якісь гроші виведені з компанії, створено кредитне навантаження.
Саме тому ми завжди говоримо клієнтам, що просто покладатися на юридичний аудит не можна і, що, роблячи юридичний аудит, ти завжди отримуєш рівно стільки інформації, скільки тобі хочуть дати. Юридичний аудит важливий для виявлення проблем, розуміння якості компанії і бізнесу, але це тільки частина процесу.
Приблизно такі розумові процеси проходили в англійських судах століттями і як наслідок були зроблені висновки - потрібно придумати механізм, який був би відбитий в договорі, і який навіть після фактичного продажу забезпечував якісь гарантії для покупця. А саме - representations and warranties - заяви і гарантії від продавця покупцеві про те, що дійсно деякий актив дійсно такий, про яке він заявляв спочатку. Грубо кажучи, що актив квадратний, а не круглий.
"Ми завжди говоримо клієнтам, що просто покладатися на юридичний аудит не можна і, що, роблячи юридичний аудит, ти завжди отримуєш рівно стільки інформації, скільки тобі хочуть дати" |
Порушення заяви призводить до розірвання договору, а порушення гарантій - тільки до збитків. Я роблю на цьому акцент, тому що на відміну від українського і континентального права, англійське право рідко оперує поняттям розірвання договору. Наріжним принципом в англійському праві є поняття збитків. "Щось порушив - відшкодуй збитки". У них набагато рідше розриваються договори, ніж у нас.
Коли гарантія порушена, англійське право говорить: "Доведи, що ця гарантія була порушена. І якщо доведеш, тоді продавець зобов'язаний відшкодувати збитки". І при цьому покупець повинен докласти усі зусилля, щоб ці збитки мінімізувати.
Другим механізмом, розробленим англійцями, є поняття компенсації за нанесеного ушкодження (indemnities), або я б навіть уточнив - компенсації за потенційного ушкодження.
Ось, приміром, я як покупець, роблю юридичний аудит компанії і стикаюся з тим, що йде якась судова суперечка з податковою. На цьому етапі незрозуміло, хто виграє. Звичайно, продавець говорить про те, що є усі шанси на виграш, але звичайно є присутньою невелика вірогідність, що виграє податкова. Що у такому разі робити? З одного боку можна піти по консервативному шляху і припустити, що, швидше за все компанія програє цю суперечку і заплатить в результаті 5 млн. грн. податків. Відповідно, на цих 5 млн. грн. ми зменшуємо покупну ціну. "Ну, а якщо я виграю? - говорить продавець. - А я адже отримав на 5 млн. менше. Несправедливо"?.
Саме для таких ситуацій англійці і придумали механізм indemnitiesякий говорить: необхідно зафіксувати і прописати конкретні проблеми і якщо оны матеріалізуються (позов буде програно), то продавець зобов'язаний відшкодувати покупцеві "копійка в копійку" усі збитки, які понесла компанія. Цей принцип "копійка в копійку" чи "dollar for dollar" незмінно підкреслюється англійцями.
Також, слід зазначити, що неважливо по якому праву полягає угода - усі прописані сторонами механізми будуть ефективні в тій мірі, в якій сторона, якою пред'являтиметься позов, буде фінансово здатною його сплатити. І те, що компанія дала якийсь об'єм заяв і гарантій, заяв про компенсацію збитку - зовсім не означає, що якщо покупець виграє суперечку і пред'явить претензії до цієї компанії, то він взагалі зможе щось з неї стягнути, тому що може бути у неї до цього часу ні копійки на рахунку. Тому мі завжди нагадуємо клієнтам про забезпечення угоди реальними банківськими гарантіями, поручительствами і іншими механізмами і тому подібне
Недостатньо покладатися тільки на юридичні механізми, треба розуміти - хто платитиме.
|
Микола Стеценко |
Які ще інструменти з англійського права можна ефективно застосовувати в українській практиці?
- Можна використовувати акціонерну угоду, яка активно використовується англійським правом, і яка є незвичайною з точки зору українського права. "Незвичність" полягає в тому, що таке угода в Україні не дуже-то і діє, хоча судова практика говорить про те, що акціонерна угода може бути підписана, але в тій мірі, в якій воно не суперечить статуту і цивільному праву.
Англійське право дозволяє ширше подивитися на ситуацію, наприклад воно передбачає більше деталізовані механізми передачі акцій, їх відчуження і механізми вирішення суперечок.
Що стосується механізмів передачі акцій, то у нас теж є деякі механізми - переважне право викупу акцій, приміром. Англійське право розвиває цю ідею і передбачає підмеханізми Tag Along і Drag Along.
Tag Along означає, що якщо продавець продає акції на сторону третій особі, то інший акціонер, часто це міноритарний акціонер, має право приєднається до продажу. І акціонер, що продає, зобов'язаний "узяти з собою у віз" міноритарного акціонера і продати увесь пакет акцій новому покупцеві на однакових умовах по тій же самій домовленості.
Drag Along - це повна протилежність попередньому механізму: мажоритарний акціонер хоче продати акції, бачить покупця, що зацікавився, який хоче купити компанію повністю без всяких миноритариев. І тут спрацьовує Drag Along - мажоритарий на певних умовах має право за собою примусово потягнути миноритария і в обов'язковому порядку змусити його продати свої акції. Але тут усе набагато складніше, тому що потрібно забезпечити, щоб не було зловживань, і щоб миноритарий не був проданий за копійку. Тому прописуються мінімальні пороги, нижче за яких механізм Drag Along не включиться.
Ще один цікавий механізм - це способи вирішення тупикових ситуацій. Юристами були розроблені так звана "російська рулетка", "техаська перестрілка" або ж призначення третьої сторони-консультанта, яка продасть компанію. Коротко сенс в тому, що буде деякий аукціон - хто більше запропонує, той іншого і купить.
Поки в англійському праві використовується механізм опціонів, у нас ведеться теоретична суперечка між юристами, чи може договір опціону в принципі по українському праву полягати. Я вважаю, що може, тільки потрібно правильно його прописувати і не боятися потім відстоювати свою точку зору в суді. Українське право, як не дивно, дуже багато речей дозволяє робити. Я намагаюся і клієнтам, і юридичному співтовариству донести ідею, що те, що ми зараз активно укладаємо усі серйозні угоди по англійському праву, є необхідністю у зв'язку з ненадійністю (як вважають іноземні інвестори) українських судів, системною корупцією і недоліком застосування українського права.
"Наріжним принципом в англійському праві є поняття збитків. Щось порушив - відшкодуй збитки. Тому у них набагато рідше розриваються договори, ніж у нас" |
Ми повинні розуміти, що в довгостроковій перспективі має бути деякий елемент патріотизму, і ми повинні намагатися застосовувати українське право і утворювати наших нотаріусів, суддів, колег юристів, адже українське право може усе це адаптувати.
Наскільки реальним є впровадження механізмів англійського права в українське законодавство?
- Хочу відмітити, що українське право вже починає повільно рухатися в аналогічному напрямі. Цивільний кодекс містить величезну кількість диспозитивних норм, які дозволяють сторонам регулювати стосунки так, як вони вважають потрібним. Приміром, ст.651, 652 ГК містять деякий натяк на заяви і гарантії, хоч і в дещо іншому контексті. Зокрема, в статті відзначається, що у разі істотного порушення договору сторони можуть розірвати договір в судовому порядку і вимагати стягнення збитків з боку, що порушив. Тобто мається на увазі, що щось таке може бути в договорі, що потім може привести до його істотного порушення. По ідеї з цього можна розвинути концепцію того, що в договорі можна прописати подібність заяв і гарантій. Більше того, якщо подивитися на практику більшості нотаріусів, наприклад, в угодах по купівлі-продажу квартири, то дуже часто є "хороший" абзац (пунктів 10) опису стану квартири. Це, по суті, і є заяви і гарантії.
У тому, що стосується змін, то ця далеко не величезна кількість. Потрібно не скільки поміняти, скільки розширити декілька статей ГК, Закону "Про господарські суспільства" і Закону "Про акціонерні товариства". Реалістично усе це можна розробити десь за рік. Але заковика в парламенті. Згадайте, Закон "Про акціонерні товариства" ухвалювався 10 років, і я не упевнений чи готів парламент піти на такі реформи сьогодні. Приміром, рік тому депутат Воропаев пропонував внести в законодавство поняття ескроу-агентов і ескроу-счетов. Наскільки я розумію, воно усе так і загрузло в парламенті.
Це дуже погано, оскільки ці зміни торкаються обговорюваного нами питання про впровадження іноземних практик. Не використовувати подібні механізми і топтатися на одному місці, це те ж саме, що і вибирати чим користуватися : друкарською машинкою або сучасним комп'ютером і I - pad.
І справа зовсім не в тому, що наша система не здатна адаптувати такі механізми. Адже це в першу чергу комерційна практика, яка використовується в серйозних угодах і під неї юристи повинні підлаштовуватися і прописувати відповідні норми.
Ще однією помилкою є твердження, що такі підходи будуть чомусь кардинально суперечити. Головне, щоб оны не суперечили Конституції України, а цивільне право само по собі максимально гнучке.
До того ж, якщо говорити про звичайні договори купівлі-продажу, то я вважаю, що навіть існуюча редакція ГК дозволяє імплементувати деякі речі. Потрібно розуміти, що це не які-небудь парламентарі в Англії сіли і придумали законодавство, це в першу чергу практика юристів, які колись один за іншим почали удосконалити контракти, щоб забезпечити баланс інтересів сторін. Якщо наше юридичне співтовариство піде по такому шляху, то ми принесемо багато хорошого і позитивного в юридичне середовище України.
Яким чином реагують клієнти, коли Ви пропонуєте їм такі "оригінальні" з точки зору українського права практики?
- Перша реакція - нерозуміння, тому далі у нас слідує годинна лекція, під час якої я пояснюю, що і як працює.
Продавець, звичайно ж, лякається, коли йому простягають величезний список гарантій і говорять підписатися під цим. Тому наше завдання - пояснити як усе це можна обмежити за часом, після сум, по процедурах.
Також, на перших етапах клієнти часто плутаються, що таке indemnitiesа що warranties. Підхід дуже простий: якщо ви зараз до підписання договору знаєте про якісь конкретні проблеми, які незрозуміло як вирішаться, - це indemnities. Warranties же описують компанію з ідеальної точки зору, вони припускають, що в компанії усе добре.
Але потім клієнти просто перетворюються. У мене був прекрасний приклад, коли через півроку після завершення угоди дзвонить клієнт з якогось питання і легко оперує усіма положеннями, прекрасно їх розуміючи. Адже пройшовши зі мною процес від первинної лекції і процесу переговорів до завершення угоди, він виходить з розумінням, що ці механізми були важливими і корисними.
Ще один приклад, як працює ця система: наша фірма представляла інтереси продавця, але вже після переговорів покупець чому те "забув" про договір і багато речей порушив. Десь він повинен був нас повідомити, десь з нами порадитися. І коли б не ті положення, які ми прописали, продавець все одно був би зобов'язаний сплатити суму збитку покупцеві.
Зараз у нас йдуть декілька арбітражів по англійському праву, зокрема ці спори торкаються об'єктів в Україні. Механізм працює. Клієнти розуміють, що вони таким чином себе захищають. Це не просто інвестував гроші, віддав, а далі залишаєшся наодинці з усім і розбирайся, як хочеш. Вони розуміють, що в результаті у них є якась можливість розкрутити ситуацію назад, якщо їх обдурили, порушили права.
"Не використовувати подібні механізми і топтатися на одному місці, це те ж саме, що і вибирати чим користуватися : друкарською машинкою або сучасним комп'ютером і I - pad" |
Які переваги для продавця і покупця несе застосування інструментів англійського права?
- В принципі, описані механізми більше працюють на покупця, для якого важливо, щоб усе, що йому гарантували на словах, продавець міг реалізувати.
Продавець же, в ідеалі, хоче підписатися на мінімум зобов'язань, але потрібно розуміти реалії життя і те, що західні покупці ніколи на це не підуть. Відповідно, якщо ми виходимо з аксіоми того, що продавець вимушений працювати по механізмах indemnities і warranties, то він повинен подивитися на ситуацію з іншої точки зору : а які є інструменти у рамках англійського права, які дозволять обмежити його відповідальність і зробити ситуацію передбачуваною.
Коли ми працюємо на стороні продавців, то пояснюємо їм, що окрім надання усіх документів для проведення юридичного аудиту для покупця, компанія повинна провести свій внутрішній аудит, підчистити ситуацію, бажано заздалегідь. І коли у вас зажадають величезний список заяв і гарантій, ви проти нього повинні написати так зване лист про розкриття. Гарантія пишеться як деяка ідеальна заява: "…судових суперечок у компанії на суму більше 100 тис. доларів немає."., приміром. Але якщо є одна суперечка і покупець про це знає, то завдання продавця в листі про розкриття відмітити, що стосовно пункту такого-то відмічаємо, що, незважаючи на сказане, є судова суперечка такий-то.
Продавець, напевно, не занадто щасливий від того, куди його штовхають, але у нього просто немає вибору. А раз вибору немає - те він повинен розуміти, що є величезна кількість інструментів, які допоможуть йому уникнути проблем. Тому коли ми починаємо пояснювати, на що продавцям варто звертати увагу в першу чергу, то у деяких просто запалюються очі - їм самим стає цікаво, як можна усе це відкоригувати у свою користь.
Ми не винаходимо велосипед, інші країни континентальної системи (Франція, Німеччина) поступово рухаються в тому ж напрямі. Багато учених пишуть про деяке зближення систем континентального права і англо-саксонского, все частіше вони запозичують інструменти один у одного.
Бесіду вела Наталія Шныржурналіст порталу "ЮРЛИГА"
