Николай, иностранная практика в сфере слияний и поглощений гораздо более разнообразна, нежели в Украине. Расскажите подробно о некоторых из механизмов, применяемых за рубежом.
- Если говорить о слияниях и поглощениях, то в большинстве международных трансакций применяется английское право. Оно далеко продвинулось в сторону разработки особых механизмов для обеспечения баланса сторон при заключении сделок купли-продажи компаний.
Одним из инструментов, разработанных английским правом для купли-продажи компаний, является так называемые заявления и гарантии (representations and warranties), которые являют собой детальное описание компании со всех сторон при ее продаже.
В чем необходимость такого инструмента? К примеру, если я покупаю ручку, то я могу ее пощупать, посмотреть, определить работает она или нет, после чего я ее покупаю на месте. К тому же, в случае с движимым имуществом право собственности на него переходит в тот же момент и забрать у меня эту ручку потом, даже если третья сторона заявит о своих каких-то правах, будет очень сложно.
С компанией ситуация другая, поскольку ее нельзя «пощупать». Компания состоит из активов, контрактных отношений, разрешительной документации и лицензий, а также различных судебных споров, торговых марок и кредитных отношений. И если, продавая компанию, продавец окажется недобросовестным, то он при этом может заключить с третьей стороной какой-то договор и продать активы в последний момент. Не зная этого, покупатель думает, что купил компанию в нормальном состоянии, и она действительно принадлежит ему, а тут в один «прекрасный» день приходит кто-то третий и говорит, что компания на самом деле принадлежит ему. Или же следующий вариант - покупатель начинает управлять компанией, но тут оказывается, что активы проданы или заложены, или какие-то деньги выведены из компании, создана кредитная нагрузка.
Именно поэтому мы всегда говорим клиентам, что просто полагаться на юридический аудит нельзя и, что, делая юридический аудит, ты всегда получаешь ровно столько информации, сколько тебе хотят дать. Юридический аудит важен для выявления проблем, понимания качества компании и бизнеса, но это только часть процесса.
Примерно такие мыслительные процессы проходили в английских судах столетиями и как следствие были сделаны выводы - надо придумать механизм, который был бы отражен в договоре, и который даже после фактической продажи обеспечивал какие-то гарантии для покупателя. А именно - representations and warranties - заявления и гарантии от продавца покупателю о том, что действительно некий актив действительно такой, о каком он заявлял изначально. Грубо говоря, что актив квадратный, а не круглый.
«Мы всегда говорим клиентам, что просто полагаться на юридический аудит нельзя и, что, делая юридический аудит, ты всегда получаешь ровно столько информации, сколько тебе хотят дать» |
Нарушение заявления приводит к расторжению договора, а нарушение гарантий - только к убыткам. Я делаю на этом акцент, потому что в отличие от украинского и континентального права, английское право редко оперирует понятием расторжения договора. Краеугольным принципом в английском праве является понятие убытков. «Что-то нарушил - возмести убытки». У них намного реже расторгаются договора, нежели у нас.
Когда гарантия нарушена, английское право говорит: «Докажи, что эта гарантия была нарушена. И если докажешь, тогда продавец обязан возместить убытки». И при этом покупатель должен приложить все усилия, чтобы эти убытки минимизировать.
Вторым механизмом, разработанным англичанами, является понятие компенсации за нанесенный ущерб (indemnities), или я бы даже уточнил - компенсации за потенциальный ущерб.
Вот, к примеру, я как покупатель, делаю юридический аудит компании и сталкиваюсь с тем, что идет какой-то судебный спор с налоговой. На данном этапе непонятно, кто выиграет. Конечно, продавец говорит о том, что есть все шансы на выигрыш, но конечно присутствует небольшая вероятность, что выиграет налоговая. Что в таком случае делать? С одной стороны можно пойти по консервативному пути и предположить, что, скорее всего компания проиграет этот спор и заплатит в результате 5 млн. грн. налогов. Соответственно, на этих 5 млн. грн. мы уменьшаем покупную цену. «Ну, а если я выиграю? - говорит продавец. - А я ведь получил на 5 млн. меньше. Несправедливо?».
Именно для таких ситуаций англичане и придумали механизм indemnities, который говорит: необходимо зафиксировать и прописать конкретные проблемы и если оны материализуются (иск будет проигран), то продавец обязан возместить покупателю «копейка в копейку» все убытки, которые понесла компания. Этот принцип «копейка в копейку» или «dollar for dollar» неизменно подчеркивается англичанами.
Также, следует отметить, что неважно по какому праву заключается сделка - все прописанные сторонами механизмы будут эффективны в той мере, в какой сторона, которой будет предъявляться иск, будет финансово способной его оплатить. И то, что компания дала какой-то объем заявлений и гарантий, заявлений о компенсации ущерба - совсем не значит, что если покупатель выиграет спор и предъявит претензии к этой компании, то он вообще сможет что-то с нее взыскать, потому что может быть у нее к этому времени ни копейки на счету. Поэтому ми всегда напоминаем клиентам об обеспечении сделки реальными банковскими гарантиями, поручительствами и прочими механизмами и т.п.
Недостаточно полагаться только на юридические механизмы, нужно понимать - кто будет платить.
|
Николай Стеценко |
Какие еще инструменты из английского права можно эффективно применять в украинской практике?
- Можно использовать акционерное соглашение, которое активно используется английским правом, и которое является необычным с точки зрения украинского права. «Необычность» состоит в том, что такое соглашение в Украине не очень-то и действует, хотя судебная практика говорит о том, что акционерное соглашение может быть подписано, но в той мере, в какой оно не противоречит уставу и гражданскому праву.
Английское право позволяет шире посмотреть на ситуацию, например оно предусматривает более детализированные механизмы передачи акций, их отчуждения и механизмы разрешения споров.
Что касается механизмов передачи акций, то у нас тоже есть некоторые механизмы - преимущественное право выкупа акций, к примеру. Английское право развивает эту идею и предусматривает подмеханизмы Tag Along и Drag Along.
Tag Along означает, что если продавец продает акции на сторону третьему лицу, то другой акционер, часто это миноритарный акционер, имеет право присоединится к продаже. И продающий акционер обязан «взять с собой в повозку» миноритарного акционера и продать весь пакет акций новому покупателю на одинаковых условиях по той же самой договоренности.
Drag Along - это полная противоположность предыдущему механизму: мажоритарный акционер хочет продать акции, видит заинтересовавшегося покупателя, который хочет купить компанию полностью без всяких миноритариев. И тут срабатывает Drag Along - мажоритарий на определенных условиях имеет право за собой принудительно потянуть миноритария и в обязательном порядке заставить его продать свои акции. Но тут все намного сложнее, потому что надо обеспечить, чтобы не было злоупотреблений, и чтобы миноритарий не был продан за копейку. Поэтому прописываются минимальные пороги, ниже которых механизм Drag Along не включится.
Еще один интересный механизм - это способы разрешения тупиковых ситуаций. Юристами были разработаны так называемая «русская рулетка», «техасская перестрелка» или же назначение третьей стороны-консультанта, которая продаст компанию. Кратко смысл в том, что будет некий аукцион - кто больше предложит, тот другого и купит.
Пока в английском праве используется механизм опционов, у нас ведется теоретический спор между юристами, может ли договор опциона в принципе по украинскому праву заключаться. Я считаю, что может, только надо правильно его прописывать и не бояться потом отстаивать свою точку зрения в суде. Украинское право, как ни странно, очень многие вещи позволяет делать. Я пытаюсь и клиентам, и юридическому сообществу донести идею, что то, что мы сейчас активно заключаем все серьезные сделки по английскому праву, является необходимостью в связи с ненадежностью (как считают иностранные инвесторы) украинских судов, системной коррупцией и недостатком применения украинского права.
«Краеугольным принципом в английском праве является понятие убытков. Что-то нарушил - возмести убытки. Поэтому у них намного реже расторгаются договора, нежели у нас» |
Мы должны понимать, что в долгосрочной перспективе должен быть некий элемент патриотизма, и мы должны стараться применять украинское право и образовывать наших нотариусов, судей, коллег юристов, ведь украинское право может все это адаптировать.
Насколько реальным является внедрения механизмов английского права в украинское законодательство?
- Хочу отметить, что украинское право уже начинает медленно двигаться в аналогичном направлении. Гражданский кодекс содержит громадное количество диспозитивных норм, которые позволяют сторонам регулировать отношения так, как они считают нужным. К примеру, ст.651, 652 ГК содержат некий намек на заявления и гарантии, хоть и в несколько другом контексте. В частности, в статье отмечается, что в случае существенного нарушения договора стороны могут разорвать договор в судебном порядке и требовать взыскания убытков с нарушившей стороны. То есть подразумевается, что что-то такое может быть в договоре, что потом может привести к его существенному нарушению. По идее из этого можно развить концепцию того, что в договоре можно прописать подобие заявлений и гарантий. Более того, если посмотреть на практику большинства нотариусов, например, в сделках по купли-продажи квартиры, то очень часто есть «хороший» абзац (пунктов 10) описания состояния квартиры. Это, по сути, и есть заявления и гарантии.
В том, что касается изменений, то это далеко не громадное количество. Надо не сколько поменять, сколько расширить несколько статей ГК, Закона «О хозяйственных обществах» и Закона «Об акционерных обществах». Реалистично все это можно разработать где-то за год. Но загвоздка в парламенте. Вспомните, Закон «Об акционерных обществах» принимался 10 лет, и я не уверен готов ли парламент пойти на такие реформы сегодня. К примеру, год назад депутат Воропаев предлагал внести в законодательство понятие ескроу-агентов и ескроу-счетов. Насколько я понимаю, оно все так и загрузло в парламенте.
Это очень плохо, поскольку эти изменения касаются обсуждаемого нами вопроса о внедрении иностранных практик. Не использовать подобные механизмы и топтаться на одном месте, это то же самое, что и выбирать чем пользоваться: печатной машинкой или современным компьютером и I-pad.
И дело вовсе не в том, что наша система не способна адаптировать такие механизмы. Ведь это в первую очередь коммерческая практика, которая используется в серьезных сделках и под нее юристы должны подстраиваться и прописывать соответствующие нормы.
Еще одним заблуждением является утверждение, что такие подходы будут чему-то кардинально противоречить. Главное, чтобы оны не противоречили Конституции Украины, а гражданское право само по себе максимально гибкое.
К тому же, если говорить об обычных договорах купли-продажи, то я считаю, что даже существующая редакция ГК позволяет имплементировать некоторые вещи. Надо понимать, что это не какие-нибудь парламентарии в Англии сели и придумали законодательство, это в первую очередь практика юристов, которые когда-то один за другим начали усовершенствовать контракты, чтобы обеспечить баланс интересов сторон. Если наше юридическое сообщество пойдет по такому пути, то мы принесем много хорошего и позитивного в юридическую среду Украины.
Каким образом реагируют клиенты, когда Вы предлагаете им такие «оригинальные» с точки зрения украинского права практики?
- Первая реакция - непонимание, поэтому далее у нас следует часовая лекция, во время которой я объясняю, что и как работает.
Продавец, конечно же, пугается, когда ему протягивают огромный список гарантий и говорят подписаться под этим. Поэтому наша задача - объяснить как все это можно ограничить по времени, по суммах, по процедурам.
Также, на первых этапах клиенты часто путаются, что такое indemnities, а что warranties. Подход очень простой: если вы сейчас до подписания договора знаете о каких-то конкретных проблемах, которые непонятно как решатся - это indemnities. Warranties же описывают компанию с идеальной точки зрения, они предполагают, что в компании все хорошо.
Но потом клиенты просто преображаются. У меня был прекрасный пример, когда через полгода после завершения сделки звонит клиент по какому-то вопросу и легко оперирует всеми положениями, прекрасно их понимая. Ведь пройдя со мной процесс от первичной лекции и процесса переговоров до завершения сделки, он выходит с пониманием, что эти механизмы были важными и полезными.
Еще один пример, как работает эта система: наша фирма представляла интересы продавца, но уже после переговоров покупатель почему то «забыл» о договоре и многие вещи нарушил. Где-то он должен был нас уведомить, где-то с нами посоветоваться. И если бы не те положения, которые мы прописали, продавец все равно был бы обязан оплатить сумму ущерба покупателю.
Сейчас у нас идут несколько арбитражей по английскому праву, в частности эти споры касаются объектов в Украине. Механизм работает. Клиенты понимают, что они таким образом себя защищают. Это не просто инвестировал деньги, отдал, а дальше остаешься один на один со всем и разбирайся, как хочешь. Они понимают, что в результате у них есть какая-то возможность раскрутить ситуацию назад, если их обманули, нарушили права.
«Не использовать подобные механизмы и топтаться на одном месте, это то же самое, что и выбирать чем пользоваться: печатной машинкой или современным компьютером и I-pad» |
Какие преимущества для продавца и покупателя несет применения инструментов английского права?
- В принципе, описанные механизмы больше работают на покупателя, для которого важно, чтобы все, что ему гарантировали на словах, продавец мог реализовать.
Продавец же, в идеале, хочет подписаться на минимум обязательств, но надо понимать реалии жизни и то, что западные покупатели никогда на это не пойдут. Соответственно, если мы исходим из аксиомы того, что продавец вынужден работать по механизмам indemnities и warranties, то он должен посмотреть на ситуацию с другой точки зрения: а какие есть инструменты в рамках английского права, которые позволят ограничить его ответственность и сделать ситуацию предсказуемой.
Когда мы работаем на стороне продавцов, то объясняем им, что кроме предоставления всех документов для проведения юридического аудита для покупателя, компания должна провести свой внутренний аудит, подчистить ситуацию, желательно заранее. И когда у вас потребуют громадный список заявлений и гарантий, вы против него должны написать так называемое письмо о раскрытии. Гарантия пишется как некое идеальное заявление: «…судебных споров у компании на сумму более 100 тыс. долларов нет...», к примеру. Но если есть один спор и покупатель об этом знает, то задача продавца в письме о раскрытии отметить, что касательно пункта такого-то отмечаем, что, невзирая на сказанное, есть судебный спор такой-то.
Продавец, наверно, не слишком счастлив от того, куда его толкают, но у него просто нет выбора. А раз выбора нет - то он должен понимать, что есть громадное количество инструментов, которые помогут ему избежать проблем. Поэтому когда мы начинаем объяснять, на что продавцам стоит обращать внимание в первую очередь, то у некоторых просто зажигаются глаза - им самим становится интересно, как можно все это откорректировать в свою пользу.
Мы не изобретаем велосипед, другие страны континентальной системы (Франция, Германия) постепенно движутся в том же направлении. Многие ученые пишут о некоем сближении систем континентального права и англо-саксонского, все чаще они заимствуют инструменты друг у друга.
Беседу вела Наталья Шныр, журналист портала «ЮРЛИГА»
