Поняття і суть попереднього договору розкриті в статтях 635 Цивільного і 182 Господарського кодексів України. Цивільне законодавство описує такий договір як особливий вид угоди, сторони якої зобов'язуються в майбутньому, впродовж конкретно певного терміну, укласти основний договір на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір полягає у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма останнього не встановлена - у письмовій формі.
Сторона, що необгрунтовано ухиляється від укладення основного договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні простроченням, якщо інше не встановлене самим договором або актами цивільного законодавства. Попередній договір втрачає юридичну силу з моменту укладення основного договору або закінчення терміну, встановленого для його укладення, за яке жодна із сторін не виступила з пропозицією про укладення основного договору.
Як видно з аналізу цих норм, попередній договір не створює для сторін яких-небудь матеріальних прав і обов'язківокрім одного зобов'язання: укласти впродовж погодженого терміну певний тип цивільно-правового договору на заздалегідь погоджених умовах. Метою укладення попереднього договору є підтвердження достовірності намірів по укладенню в майбутньому договору, за змістом якого сторонам вдалося досягти домовленості. Тобто попередній договір не трансформується в основній з часом, а створює для сторін зобов'язання абсолютно інші, чим основний.
Попередній договір не створює для сторін яких-небудь матеріальних прав і обов'язків, окрім одного зобов'язання: укласти впродовж погодженого терміну певний тип цивільно-правового договору на заздалегідь погоджених умовах |
Слід зазначити ті аспекти попереднього договору, які регулюються по-різному в Цивільному і Господарському кодексах.
Так, істотною відмінністю є обмеження по терміну ув'язнення основного договору. Для суб'єктів господарювання це - максимум один рік. Якщо ж однією із сторін попереднього договору є фізична особа, термін дії такого договору може бути обмежений виключно за домовленістю сторін.
Відповідно до Господарського кодексу попередній договір повинен містити предмет і інші основні умови основного договору. Частиною 1 статті 635 Цивільного кодексу встановлено, що істотні умови основного договору, не встановлені попереднім договором, узгоджуються в порядку, встановленому сторонами в попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.
Таким чином, цивільне законодавство лояльніше відносно умов попереднього договорузокрема - необмежений термін, можливість не передбачати істотні умови.
З огляду на те, що закон дає фізичним особам свободу вибору при складанні попередніх договорів, такі договори широко використовуються для укладення самих різних цивільно-правових угод. За інформацією київських нотаріусів, попередні договори застосовуються більше ніж в половині випадків здійснення купівлі-продажу нерухомості на первинному ринку.
Однією з причин поширення попередніх договорів є заборона на укладення прямих інвестиційних договорів. У статті 4 Закони України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що інвестування і фінансування будівництва фізичними і юридичними особами може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом випуску цільових облігацій. Усі схеми інвестування, визначені законом, передбачають існування посередників.
Забудовник, прагнучи притягнути засоби для фінансування будівництва, повинен враховувати, по-перше, вказану заборону, по-друге, можливість кваліфікації його дій як надання фінансових послуг (наприклад, довірче управління фінансовими активами), і, по-третє - не зіткнутися з негативними податковими наслідками, які можуть виражатися, наприклад, у виникненні валового доходу на усю суму коштів, отриманих від майбутніх власників нерухомості. Укласти договір купівлі-продажу з розстрочкою платежу в цій ситуації неможливо з наступної причини. Відповідно до Цивільного кодексу така угода вимагає нотаріального посвідчення. При цьому на підставі Закону України "Про нотаріат" нотаріус не зможе завірити такий договір унаслідок відсутності у продавця документів, що встановлюють право, на нерухомість (яких і не може бути на етапі початку будівництва).
Необхідно відмітити, що часто використовувана при купівлі нерухомості схема з укладенням договору завдатку, по якому передається певна грошова сума, суперечить закону. Відповідно до статті 570 Цивільного кодексу завдаток забезпечує платежі боржника за договором, на підтвердження зобов'язання і забезпечення його виконання, тобто за вже існуючим договором.
Однією з причин поширення попередніх договорів є заборона на укладення прямих інвестиційних договорів |
Отже, в цій ситуації найбільш оптимальним виходом як для продавця, так і для покупця являється укладення попереднього договору.
Важливо, що договір (протокол, меморандум і т. п.) про наміри не є попереднім договором, якщо в такому документі немає прямого волевиявлення сторін про надання йому сили попереднього договору. Для надання стосункам сторін статусу зобов'язання необхідно, щоб документ, який підписується, мав чітке найменування "попередній договір", встановлював зобов'язання укласти основний договір в строк, а також містив істотні умови передбачуваного договору.
По своїй структурі попередній договір можна розділити на дві частини:
1) умови основного договору;
2) умови попереднього договору.
До умовам попереднього договорузобов'язання по виконанню яких беруть на себе сторони, можна віднести:
- термін ув'язнення основного договору. В інтересах покупця встановити граничний календарний термін, але у будь-якому випадку основний договір неможливо підписати до введення будови в експлуатацію і отримання документів, що встановлюють право. Варто також врегулювати порядок дій на випадок пропуску термінів з незалежних від сторін причин;
- умова про підготовку документів для укладення основного договору. Необхідно чітко визначити для кожної із сторін повний перелік документів, які необхідно буде підготувати. Основні документи, які повинен надати продавець, - ті, які підтверджують право власності на нерухомість;
- умова про порядок повідомлення сторонами один одного про готовність укласти договір, з урахуванням часу угоди і нотаріуса, який її супроводжуватиме. Логічно встановити терміни повідомлень, порушення яких буде основою для застосування санкцій, а також форму для повідомлень (наприклад, цінний лист з повідомленням на конкретну адресу);
|
Микита Корсун |
- умова про відповідальність сторін;
- умова про забезпечення виконання зобов'язання укласти основний договір (про це нижче);
- умова про порядок внесення змін до попереднього договору.
На практиці зазвичай в договорі встановлюється обов'язок однієї із сторін направити пропозицію (як правило, у формі проекту договору) іншій стороні, а також схема подальшого узгодження таких умов. Але в розрізі угод по купівлі-продажу нерухомості все ж представляється розумним чітко зафіксувати умови основного договору шляхом затвердження тексту основного договору в якості додатка до попереднього. Це дозволить однозначно закріпити права і обов'язки сторін і уникнути непорозумінь або навіть судових розглядів при укладенні оборудки купівлі-продажу.
Також представляється доцільним до попереднього договору залучити заяву чоловіка (дружини) покупця нерухомості про згоду на розпорядження загальними грошовими коштами : як тими, які будуть сплачені за майбутній об'єкт нерухомості, так і тими, які, можливо, передаватимуться за попереднім договором.
Оскільки договір купівлі-продажу нерухомості підлягає нотаріальному посвідченню, попередній договір також має бути засвідчений нотаріусом. Про це свідчить судова практика, наприклад, постанова колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 04 квітня 2007 рокурішення колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 06 лютого 2008 року.
Незважаючи на дискуссионность питання про можливість забезпечення попереднього договору, на практиці по попередніх договорах передаються грошові суми. Зазвичай сторони, посилаючись на частину 2 статті 546 Цивільного кодексу, відповідно до якої договором або законом можуть бути встановлені види забезпечення виконання зобов'язання, не вказані в Кодексіпогоджують так званий забезпечувальний або гарантійний платіж. У разі невиконання покупцем своїх зобов'язань ця сума залишається продавцеві в якості компенсації. У разі укладення основного договору забезпечувальний платіж підлягає поверненню або, що використовується частіше, зараховується в якості першого платежу за основним договором. Оскільки гарантійний платіж в запропонованій схемі є забезпеченням виконання нематеріального зобов'язання (укласти в майбутньому основний договір), з метою виключити будь-які сумніви з цього питання сторонам попереднього договору необхідно обов'язково передбачити, що такою забезпечувальною платіж не є неустойкою, поручительством, гарантією, запорукою, утриманням або завдатком.
Важливо пам'ятати, що передача грошових коштів за попереднім договором спричинить додаткові фінансові витрати, а саме один відсоток від суми угоди |
В той же час існує точка зору, згідно якої забезпечення не може існувати, коли відсутній предмет забезпечення (принцип акцесорности)тобто встановлення забезпечення зобов'язань, які виникнуть тільки в майбутньому, в попередньому договорі некоректно.
Для інвестора завжди існують риски перенесення термінів будівництва, банкрутства забудовника. На жаль, на сьогодні відсутній чіткий механізм дій на випадок неукладення основного договору з вини однієї з його сторін, тобто коли інша сторона бажає і виразила свій намір на укладення основного договору. Так, якщо Господарський кодекс передбачає можливість укладення основного договору в судовому порядку, то в Цивільному таке положення відсутнє. На це не раз посилається судова практика - відсутність в цивільному законодавстві судового механізму укладення основного договору підтверджується рішенням Верховного Суду від 18 квітня 2007рішенням колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 26 березня 2008 року і постановою Верховного Суду України від 11 березня 2009 року.
Крім того, якщо замовник передасть майнові права на квартиру у складі об'єкту незавершеного будівництва в іпотеку під забезпечення банківського кредиту, інвестор теоретично може втратити право на нерухомість.
У будь-якому випадку для зниження ризиків перед укладенням попереднього договору рекомендується ретельно вивчити інформацію про забудовника і вибрати надійного партнера з хорошою репутацією.
Незважаючи на деякі пропуски в регулюванні, укладення попереднього договору дозволяє закріпити гарантії відносно укладення договору купівлі-продажу конкретної нерухомості за конкретну ціну в майбутньому і таким чином захистити інтереси обох сторін. Сторони можуть деталізувати в попередньому договорі будь-які аспекти і нюанси майбутньої угоди, адже при купівлі нерухомості не може бути дрібниць.
ВИСНОВКИ:
Підсумовуючи вищевикладене, слід зробити висновок, що укладення попереднього договору є дуже зручним юридичним інструментом, завдяки якому сторони за відсутності фактичної можливості укласти якийсь договір нині (наприклад, відсутні необхідні для угоди документи) можуть зафіксувати свої наміри, надавши їм статус взаємного зобов'язання.
Микита Корсун
юрист корпоративного права АТ "Юскутум"
________________________________________________________________
"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи до регіональних дилера.
