Новий Карний процесуальний кодекс України (далі - КПК) ввів нові для карного процесу поняття і класифікації дій.
Зокрема, обшук по КПК тепер відноситься до слідчих дійа вилучення речей і документів тепер може проводитися як у рамках слідчих дій, у тому числі і обшуку, так і в ході так званих "заходів забезпечення карного виробництва" (тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна).
Як КПК України 1960 рокутак і КПК 2012 року не містили і не містять визначення терміну "обшук".
Замість цього в КПК України 1960 року замість визначення містилося тільки формулювання "обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, що мають значення для встановлення істини у справі або забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці або у якої-небудь особи" (ст. 177).
У КПК 2012 року законодавець також не сформулював поняття обшуку при визначенні основних термінів (ст. 3), а тільки вказав, що "обшук проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини здійснення карного правопорушення, відшукування знарядь карного правопорушення або майна, здобутого в результаті його здійснення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб" (ст. 234).
Таким чином, законодавець, в новому КПК:
- по-перше, виключив посилання на проведення обшуку з метою відшукування предметів і документів, що мають значення для забезпечення цивільного позову. Т. е. прибрав можливість уповноваженої особи посилатися на це при отриманні в суді санкції на обшук і при проведенні самого обшуку;
- по-друге, ввів можливість проведення обшуку з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи. Проте таке посилання є дуже розпливчатим і дає певний грунт для "маневрів" у вигляді отримання санкції і проведення обшуку на потрібних адресах під приводом "встановлення місцезнаходження розшукуваної особи". У таких випадках слідчим суддям треба особливо ретельно підходити до питання підтвердження підстав для обшуку, змісту підтверджувальних документів.
Позитивним моментом слід визнати і введення в КПК поняття "житло або інше володіння особи". Так, ст. 233 КПК до житла відноситься "будь-яке приміщення, що перебуває у постійному або тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, і пристосоване для постійного або тимчасового проживання в нім фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення". При цьому Кодекс чітко визначив, що не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені згідно із законом. До іншого володіння особи КПК відніс: транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будови або приміщення побутового, службового, господарського, виробничого або іншого призначення і так далі, що знаходяться у володінні особи.
Раніше ці поняття містилися в підзаконних нормативних актах - роз'ясненнях найвищих судових органів. Закріплення понять на рівні закону є однозначно позитивним моментом.
В той же час не можна не відмітити і певні недоліки.
Так, новий КПК не вказав, у володінні якої особи повинні знаходитися житло або інше володіння - фізичного або юридичного. Виходячи з логіки і принципів карного процесу, принципів захисту прав людини, непрямого посилання на призначення житла - проживання в нім фізичних осіб, в КПК розуміється саме фізична особа і його володіння.
Закономірно виникає питання захисту володінь юридичної особи яке залишається без судового захисту від обшуку. Новий КПК не містить чіткого посилання на те, що для проведення обшуку володінь юридичної особи не потрібне визначення суду.
Проте тут необхідно переходити до буквального тлумачення норм чинного законодавства.
Так, відповідно до ст. 19 Конституції України (норми якої є нормами прямої дії і мають вищу юридичну силу перед нормами інших нормативних актів, у тому числі і кодексів) органи державної влади (до яких відносяться правоохоронні органи), їх посадовці зобов'язані діяти тільки на основі, в межах повноважень і в спосіб, передбачені Конституцією і законами України.
Частина 2 ст. 234 КПК вказує, що "обшук проводиться на підставі визначення слідчого судді", не виділяючи окремо проведення обшуку володіння фізичної особи і володіння юридичної особи.
Оскільки Конституція України встановлює (як описано вище) для державних органів принцип загальної заборони : "Заборонено усе, що прямо не дозволене законом", то і порядок проведення обшуку може бути тільки такий, який прямо вказаний в КПК. Тобто будь-який обшук, незалежно від місця його проведення (володіння фізичної або юридичної особи), може проводитися тільки на підставі визначення слідчого судді.
Стосовно процедури отримання і виконання визначення слідчого судді про проведення обшуку слід звернути увагу на наступні моменти.
У КПК чітко визначені основні вимоги до клопотання слідчого, прокурора про обшук. При цьому, на жаль, в Кодексі не вказані наслідки недотримання цих вимог. Логічним було б вказати, що у разі недотримання цих вимог клопотання має бути повернене ініціаторові клопотання.
Проте з такої ситуації є вихід - комплексний говір усіх положень про розгляд клопотання про обшук.
|
Кирило Казак |
Так, ч. 5 ст. 234 КПК містить перелік підстав для відмови в задоволенні клопотання про обшукякі при певному тлумаченні можна співвіднести з вимогами до клопотання і трактувати як наслідки їх (вимог) недотримання. Так, наприклад, п. 1 вказує на відмову у разі, якщо прокурор, слідчий, не доведе наявність достатніх підстав вважати, що було здійснено карне правопорушення. Однією з вимог до клопотання є вказівка в нім: 1) найменування карного виробництва і його реєстраційного номера; 2) короткі виклади обставин карного правопорушення 3) правових кваліфікації карного правопорушення з вказівкою відповідної статті (частини статті) закону України про карну відповідальність (читай - Карного кодексу). Відповідно, відсутність в клопотанні одного з вказаних пунктів тягне неможливість доведення факту здійснення карного правопорушення і відкриття карного виробництва. Наслідком цього буде відмова в задоволенні клопотання про обшук. Аналогічна ситуація може бути обіграна і з іншими вимогами до клопотання і підставами відмови в його задоволенні. Такі аргументи однозначно можна і треба використовувати в правозастосовній діяльності.
Також законодавець визначив вимоги до визначення суду про дозвіл на обшук. До основних і значущих слід віднести:
1) Пряма вказівка про те, що на підставі визначення суду можна проникнути в житло або інше володіння тільки один раз. В той же час виникає питання: "А якщо один раз проникли, але через велику кількість приміщень, виявлених предметів і т. д. неможливо завершити обшук протягом одного дня або однієї доби"?. Що робити в цьому випадку - перерва в обшуку з вказівкою про це в протоколі або закінчувати обшук, завершувати протокол і в наступному повторювати процедуру отримання визначення суду? З точки зору обшукуваного в цій ситуації найбільш оптимальний варіант - завершення обшуку. У такому разі слідчому для фактичного завершення обшуку знадобиться отримувати нове визначення суду. У свою чергу, суд може і не дати повторну санкцію, мотивуючи це тим, що обшук вже давався. В той же час КПК не містить прямої заборони на повторне отримання визначення на обшук, тому суд не пов'язаний такою ситуацією і може дати повторну санкцію. Відповідно, завершення обшуку не гарантує неможливість його повторного проведення на підставі нового визначення суду. Законодавець же не дав прямо відповідь на це питання, яке однозначно є і буде предметом суперечок, у тому числі і в судах.
2) Обмеження терміну дії визначення судна періодом в один місяць з дня його постанови. При цьому мінімальний термін дії не обмовляється. У цій вимозі також є питання, що вимагає тлумачення. Хоча на практиці це питання, я думаю, підніматиметься дуже рідко (за винятком випадків халатності правоохоронців). Він пов'язаний із співвідношенням дії визначення суду і фактично проведеними діями на підставі цього визначення. Так, якщо проникнення на підставі такого визначення проводиться в останній день терміну дії документу, то виникає резонне питання: "Якщо після проникнення, але до закінчення обшуку термін дії визначення закінчився (наприклад, обшук почався вдень і триває вночі, переходячи в наступну добу), то чи законне буде проведення обшуку після проникнення і після закінчення терміну дії визначення"?. На жаль, пряма відповідь в КПК не міститься, тому має місце подвійна ситуація. З одного боку, системне тлумачення норм КПК вказує на те, що визначення надає право на проникнення в житлі. Відповідно, проникнення означає фактичне виконання визначення. Подальше проведення обшуку не пов'язане з витіканням/невитіканням дії визначення. З іншого боку, КПК чітко вказує, що виноситься визначення про дозвіл обшуку житла. Відповідно, виконання визначення полягає не лише в проникненні, а і в проведенні слідчої дії - обшуку. У такому разі проведення обшуку після закінчення дії визначення незаконно, навіть якщо проникнення було проведене під час дії визначення. Як вже вказувалося раніше, через ст. 19 Конституцій України (принцип загальної заборони для діяльності органів влади) друга ситуація представляється правильнішою і законною. Проте правильність цієї позиції може бути підтверджена або спростована тільки судовою практикою розгляду скарг на дії слідчих, прокурорів при здійсненні карного виробництва.
До інших, вимогам, що заслуговують на увагу, до визначення суду можна віднести:
- Вказівка у визначенні слідчого, прокурора, що подав клопотання про обшук. Цей момент також не можна обходити увагою. Як правило, суди вказують не лише ініціатора клопотання, але і того, кому дається дозвіл на обшук. Відповідно, якщо з визначенням суду приходить не та особа, яка вказана в документі, то це можна використовувати як основу для відмови у виконанні визначення. При цьому робиться посилання на спробу проведення обшуку неуповноваженою особою.
- Вказівка положення закону, на підставі якого ухвалюється визначення. Відсутність або невідповідність таких посилань можна використовувати як аргумент про незаконність обшуку. Проте, як правило, суди використовують готові шаблони визначень, де посилання вже вказані. Тому такі помилки у визначеннях можуть зустрітися дуже рідко.
- Вказівка на житло або інше володіння особи або частину житла або іншого володіння особи, які мають бути обшукані, а також особа, якій належить житло або інше володіння, і особа, у фактичному володінні якого воно перебуває.
Вказані два моменти обов'язково необхідно уважно перевіряти у визначенні суду і у разі їх відсутності або невідповідності використовувати як вагомий аргумент незаконності обшуку.
- Вказівка на речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. У цьому пункті законодавець, на жаль, обмежився простим перерахуванням, не вказавши вимоги до переліку. Наприклад, можна було використовувати терміни "чіткий, конкретний, вичерпний". Правоохоронці відразу ж узяли на озброєння цю неконкретність і, прописуючи в клопотанні фразу "інші речі, предмети, документи, що мають відношення до карного виробництва", зробили собі величезний простір для маневру під час обшуку. Суди, просто копіюючи клопотання, залишають цю фразу в резолютивній частині визначення. Таким чином, під час обшуку правоохоронці, посилаючись на таке формулювання, можуть визнати практично будь-яку річ, предмет, документ що мають відношення до карного виробництва і, відповідно, вилучити його. При цьому практика оскарження таких дій вирішується на користь правоохоронців, що тягне незахищеність обшукуваних і розквіт свавілля силових відомств.
Що стосується процедури проведення обшукуто основні положення не зазнали серйозних змін.
До нововведень слід віднести:
1) проведення обшуку слідчим або прокурором. Перелік вичерпний, і інші особи не можуть проводити цю слідчу дію.
2) покладання на обличчя, що проводить обшук обов'язки вжити належні заходи для забезпечення присутності осібчиї права і законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. На жаль, не вказаний навіть зразковий перелік заходів, які необхідно прийняти. Відповідно, відсутні критерії для оцінки дії того, що проводить обшук, що практично зводить нанівець можливість ефективного судового оскарження незаконної бездіяльності особи стосовно цього обов'язку.
3) необхідність проведення обшуку в період часу, коли буде причинна найменша шкода звичайним заняттям особи, що володіє. Проте КПК дозволяє не виконувати цю вимогу, якщо слідчий, прокурор вважають, що виконання такої вимоги може істотно пошкодити цілі обшуку. Відповідно, на практиці ця вимога ігноруватиметься в 99,9 % випадків, так що обшук слід чекати завжди несподівано, в самий непідходящий момент. Тим більше що критеріїв оцінки законності дії слідчого, прокурора у такому разі немає взагалі. У формулюванні відсутнє навіть посилання на те, що необхідно "обгрунтовано вважати, що виконання такої вимоги може істотно пошкодити цілі обшуку".
4) введена вимога вручення копії відповідного визначення суду особі, у якої проводиться обшук.
5) скасована вимога присутності замість власника уповноважених представників Жеку чи органів місцевого самоврядування. Замість цього закон тепер вимагає залишити копію визначення на видному місці в обшукуваному володінні і забезпечити збереження майна, що знаходиться там, шляхом перешкоди доступу до нього сторонніх осіб. Такий обов'язок покладений на того, що проводить обшук. Логічно, якщо виконання таких вимог буде детально описано в протоколі обшуку. Інакше резонним стає питання про законність дій слідчого (прокурора) і необхідності залучення його до відповідальності.
6) введена вимога про проведення обшуку у об'ємі, необхідному для досягнення його мети. Хоча формулювання і туманна, але у разі явного беззаконня при обшуку ця норма може бути використана при оскарженні.
7) прямо передбачено, що вилучені за результатами обшуку речі і документи, що не входять в перелік, відносно якого прямо даний дозвіл на відшукування у визначенні суду, і що не відносяться до предметів, вилучених законом з обороту, вважаються тимчасово вилученим майном. З одного боку, ця вагома основа для оскарження дій особи, що проводить обшук. З іншого боку, як вказувалося раніше, розпливчатість резолютивної частини визначень про проведення обшуку розв'язує руки правоохоронцям і зводить нанівець вказаний аргумент при оскарженні їх дій. У такій ситуації украй потрібне роз'яснення найвищих судових органів відносно вказаних норм і їх співвідношення. Невизначеність ситуації на даний момент тягне свавілля правоохоронців і беззахисність обшукуваних. Така ситуація грає на руку силовим відомствам, оскільки тимчасово вилучене майно має абсолютно інший статус, ніж вилучене під час обшуку і таке, що відноситься до справи. У такому разі від слідчого в дуже короткі терміни вимагається перед судом довести, що це майно має відношення до справи, щоб заарештувати його. Інакше тимчасово вилучене майно підлягає поверненню його законному власникові.
ВИСНОВОК:
Аналізуючи в цілому підстави, порядок санкціонування і проведення обшуку, фіксацію його результатів, слід зазначити, що є як позитивні, так і негативні моменти. На жаль, останні доки переважають. Змінити ситуацію може тільки оперативне, обгрунтоване, об'єктивне тлумачення норм найвищими судовими органами. Також зміні ситуації багато в чому сприятиме ефективний судовий захист обшукуваних, що на цьому етапі також не реалізоване.
Кирило Казак
партнер, адвокат ЮФ "ККД Консалтинг"
________________________________________________________________
"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи дорегіональним дилерам.
