Нематеріальні активи: купити, не можна, створити

Те, що створено розумом

- треба викупити баблом!

А "Спасибі"!, "Молодець"!

- ти залиш собі, "батько*".

Д. Злобин

____________

* "Батько" - він же "Годувальник", "Власник", "Директор", "Начальничег", "Заказчег" і інші гідні і не дуже особи.

Згідно з рішенням Офісу торгового представника США наша країна (хто не в курсі - Україна) визначена як один з основних порушників прав інтелектуальної власності (вони ж - нематеріальні активи, далі - НМА) у світі у рамках так званого "Списку 301". На скільки заслуженою є абсолютна першість України в цій номінації - питання досить спірне. Але те, що ми займаємо лідируючі позиції, мабуть, мало у кого викликає сумніви.

У цьому матеріалі пропонується звернути увагу на питання, якому на практиці помилково виділяється малозначима роль, - взаєминам з фізичними особами - авторами. Останні вимагають не лише належного відношення і адекватного матеріального заохочення, але і відповідного юридичного оформлення.

До ряду причин історичного характеру, що сформували зневажливе відношення до результатів праці творчих осіб, - авторів, також можна сміливо додати дещо заплутане і туманне правове поле в цій області. У тому числі одній з новацій, внесених діючим НКУявляються положення ст. 144.1 НКУ, що надали можливість віднести до об'єкту амортизації не лише придбані, але і "створені підприємством" (створені своїми силами) нематеріальні активи.

Доречно зауважити, раніше діючий Закон про прибуток розглядав в якості об'єкту для амортизації виключно витрати на придбання НМА (ст. 8.1.2 Закон про прибуток). Це викликало масу питань і утруднень і навіть наштовхувало на думку про включення усіх витрат, пов'язаних з нібито "створенням своїми" силами НМА, безпосередньо до складу валових витрат звітного періоду. Чому "нібито", про це далі.

При здійсненні операцій з НМА, створених своїми силами, а також при наступному віддзеркаленні останніх в податковому обліку, необхідно взяти до уваги ряд положень чинного законодавства у сфері інтелектуальної власності і авторського права. Мова далі піде не про амортизацію створених підприємством НМА, вірніше не лише про амортизацію. Передбачається розглянути сам процес виникнення НМА і можливість їх створення безпосередньо підприємством, за які (права на які) підприємством не було виплачено ні копійки авторської винагороди, роялті і т. д. (фактично створене штатними работовзятелями).

Отже, почнемо по порядку.

Згідно пп. 14.1.120 НК під НМА розуміється право власності на результати інтелектуальної діяльностіу тому числі промисловій власності, а також інші аналогічні права, визнані об'єктом права власності (інтелектуальній власності), право користування майном і майновими правами платника податків у встановленому законодавством порядку, у тому числі придбані у встановленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном і майновими правами.

Одним з основних нормативно-правових актів внутрішнього законодавства України, регулюючим правові стосунки у сфері інтелектуальної власності, є ГКУ (зокрема, Глава 35). Так, в ст. 420 ГКУ число об'єктів інтелектуальної власності представляє досить широкий перелік: літературні і художні твори; комп'ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми); наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування інтегральних мікросхем; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торгові марки (знаки для товарів і послуг), географічні найменування; комерційні таємниці. У цей перелік об'єктів в якості окремої самостійної групи входять об'єкти авторського права (права інтелектуальної власності на літературні, художні і інші твори), ось на них і передбачається зупинитися детальніше.

Правам на об'єкти авторського права (літературні, художні і інші твори) в діючій редакції ГКУ присвячена Глава 36. Зміст ст. 433 ГКУ Глави 36 і ст. 8 Закону № 3792 (аналогічного змісту) розкриває досить місткий перелік об'єктів авторського права. До їх числа належать: літературні твори різного тематичного характеру; виступи, лекції; розмови, проповіді і інші усні твори; комп'ютерні програми; бази даних; музичні твори; хореографічні і інші твори, аудіовізуальні твори; витвори образотворчого мистецтва; твору архітектури, містобудівного і садово-паркового мистецтва; фотографічні твори; витвори прикладного мистецтва; ілюстрації; сценічні обробки літературних творів; похідні твори; збірки творів; тексти перекладів для дублювання; інші твори.

Слід звернути увагу, що згідно ст. 437 ГКУ авторські права виникають з моменту створення твору автором. При цьому відмітною, але зовсім не винятковою особливістю об'єктів авторського права є той важливий факт, що автором (творцем) і, відповідно, первинним правовласником може бути виключно автор. Як згідно ст. 1 Закону № 3792, так і відповідно до п. 1 ст. 435 ГКУ творцем об'єкту авторського права може бути виключно фізична особа.

Враховуючи той факт, що творцем і первинним володарем прав на об'єкти авторського права може бути тільки фізична особа, можливість створення об'єктів авторського права безпосередньо юридичною особою самостійно є украй сумнівною з правової точки зору. Що, в принципі, не суперечить елементарному здоровому глузду, адже здатністю до інтелектуальної і творчої діяльності об'єктивно наділена виключно людина.

В той же час в з ст. 421 ГКУ вказане, що юридична особа може бути суб'єктом прав інтелектуальної власності в якості власника майнових прав інтелектуальної власності. Аналогічна норма міститься в ст. 7 Закону № 3792, де вказано, що особа (у тому числі юридичне), якій автор (його спадкоємці) передав відповідні майнові авторські права, може виступати суб'єктом авторського права (тобто мати відповідні авторські права). Відповідно, юридичні особи відносно прав інтелектуальної власності (у тому числі авторських прав) згідно п. 2 ст. 435 можуть отримувати відповідні права згідно з угодою або законом.

Ось про такі підстави далі і піде мова.

Відразу слід обмовитися, що передаватися можуть виключно майнові права інтелектуальної власності. До яких відповідно до ст. 440 ГКУ і ст. 15 Закону № 3792 відносяться право використання (у тому числі права реалізації - ст. 444 ГКУ), право дозволяти використання, право перешкоджати незаконному використанню. При цьому права нематеріального характеру (вимагати або забороняти вказівку свого імені, використовувати псевдонім) є невідчужуваними (непорушними) (ч. 2 ст. 14 Закону № 3792).

Частиною першої статті 429 Кодексу встановлено, що у випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якого працює працівник. Проте норми спеціального закону (Закон України "Про авторське право і суміжні права") не встановлюють таких випадків приналежності немайнових прав іншим особам, включаючи працедавця.

Статтею 6 bis Конвенції Берну передбачено, що навіть після поступки майнових прав автор (творець) має право вимагати визнання свого авторства на твір і протидіяти будь-якому збоченню, спотворенню або іншій зміні цього твору, а також будь-якому іншому посяганню на твір, здатному завдати збитку честі або репутації автора.

У зв'язку із згаданим відносно об'єктів авторського права юридичній особі можуть передаватися виключно майнові права. Ст. 427 ГКУ визначене, що передача майнових прав на об'єкти інтелектуальної власності (як повністю, так і в частині) від первинного творця - фізичної особи до юридичної особи може (повинна) здійснюватися згідно з умовами договору, що укладається відповідно до норм ГКУ і інших законів.

Згідно п. 1 ст. 1107 ГКУ розпорядження (передача) майнових прав матеріальної власності проводитися на підставі наступних договорів :

ліцензії на використання об'єкту права інтелектуальної власності;

ліцензійного договору;

договори про створення за замовленням і використання об'єкту права інтелектуальної власності;

договори про передачу виняткових майнових прав інтелектуальної власності;

інших договорів відносно розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

Такі договори повинні полягати у письмовій формі, якщо інше не встановлене законом (п. 2 ст. 1107 ГКУ), аналогічна вимога міститься в п. 1 ст. 33 Закони № 3792. Єдиним виключенням є договір про використання (публікації) твору в періодичному виданні (газеті, журналі і т. п.), який може знаходитися в усній формі.

Крім того, згідно п. 3 ст. 33 Закони № 3792 предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, договори, що не існували на момент укладення. Також істотним є те, що умови договору, предметом якого є авторські права, не можуть погіршувати положення автора (його правонаступника) в порівнянні з положенням, встановленим чинним законодавством. Такі умови договору є недійсними, так само як і умови договори, що обмежують право автора на створення майбутніх творів на вказану в договорі тему або у вказаній області (п. 7 ст. 33 Закони № 3792).

Окремою (самостійною) категорією, що заслуговує на окрему увагу, у сфері авторського права являється службовий твір. Згідно ст. 1 Закону № 3792 службовим вважається твір, створений :

автором в порядку виконання службових обов'язків відповідно до службового завдання;

трудовим договором (контрактом) між автором і працедавцем.

При створенні службового твору автор може бути штатним або позаштатним співробітником. Роботи можуть виконуватися як в течії робочого дня, так і в неробочий час, незалежно від місця створення службового твору.

Також службові твори можуть бути створені спільною творчою працею авторів (колективом авторів). Такий твір належить усім співавторам незалежно від того, чи утворює такий твір одно неделимое ціле або складається з самостійних частин. Стосунки між співавторами можуть бути визначені договором. Інакше авторське право на твір здійснюється усіма співавторами спільно. У такому разі винагорода за використання твору належить співавторам в рівних частках, якщо в договорі між ними не передбачається інше (ст. 436 Кодексу, ст. 13 Закон № 3792).

Згідно п. 2 ст. 33 Закони № 3792 виняткове майнове право на службовий твір належить працедавцеві, якщо інше не передбачене трудовим договором (контрактом) і (чи) цивільно-правовим договором між автором і фізичною особою. В той же час відповідно до ст. 429 ГКУ майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, що створив цей об'єкт, і юридичній або фізичній особі, де або у якого він працює, спільно, якщо інше не встановлене договором. Остання правова норма має пріоритет над нормами Закону № 3792, що підтверджує постанову Пленуму Верховного Суду України 04.06.2010 № 5 (п. 24).

Право інтелектуальної власності, що належить декільком особам спільно, може здійснюватися згідно з угодою між ними. У разі відсутності договору кожна із сторін може будь-яким способом використовувати службовий твір винятково для своїх потреб. Кожна із сторін фактично не матиме права розпоряджатися цими правами і передавати їх третім особам без узгодження з іншою стороною.

Відносно можливості укладення трудового договору в даному контексті слід зазначити наступне. Сам по собі трудовий договір (у тому числі на створення службового твору) є засобом реалізації працівником права на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (ст. 2 Кодексу законів про працю України). Трудовий договір являється угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом або фізичною особою, по якій працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений їм орган або фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторони (ст. 21 КЗоТ України).

Основна відмінність між трудовим і цивільно-правовим договором полягає в тому, що за трудовим договором працівник виконує роботу по визначеній одній або декільком професіям, спеціальностям, посаді, що відповідає кваліфікації, під керівництвом працедавця і останній зобов'язаний організовувати роботу і забезпечувати процес її виконання. Тоді як за цивільно-правовим договором особа (автор) виконує роботу самостійно або із залученням інших осіб.

Цивільно-правовий договір між працедавцем і працівником може (повинен) полягати у разі, якщо створення службових творів не передбачене трудовим договором, службовим завданням, посадовою інструкцією або при необхідності врегулювання правовідносин відносно майнових прав на службові твори. При цьому сам факт існування трудових стосунків з фізичною особою, навіть побічно пов'язаних з об'єктом авторського права, створеного фізичною особою, не надає яких-небудь прав для підприємства на такі об'єкти. З іншими фізичними особами - не співробітниками підприємства відносно передачі (отримання) права на об'єкти авторського права слід укладати відповідний цивільно-правовий договір згідно ст. 1107 ГКУ.

Окрім необхідності існування досить конкретизованих договірних стосунків на створення службового твору, на окрему увагу заслуговує той факт, що за створення і використання службового твору авторові належить авторська винагорода. Розмір і порядок виплати винагороди визначається трудовим договором на створення службового твору. Також існуючим трудовим договором цілком може передбачатися можливість укладення окремого цивільно-правового договору про створення об'єкту авторського права.

При цьому виплата працівникові заробітної плати не являється тотожній виплаті авторської винагороди за створений твір у зв'язку з виконанням трудового договору, оскільки заробітна плата - ця винагорода за виконану роботу, тоді як авторська винагорода - це усе види винагород або компенсацій, що виплачуються авторам за використання їх творів, що охороняються в межах, встановлених авторським правом. Якщо між сторонами не існують домовленості відносно розміру авторської винагороди, за наявності судової суперечки суди при численні такої винагороди повинні керуватися положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 роки № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав".

Зважаючи на викладене вище законодавством, регулюючим правові стосунки у сфері авторського права, прямо встановлена неможливість для юридичної особи бути творцем. Відповідно, у якої-небудь юридичної особи (підприємства) в принципі в податковому обліку не може існувати об'єкт амортизації у вигляді НМА, створений своїми силами і що є об'єктом авторського (наприклад, комп'ютерна програма).

Крім того, факт використання підприємством або розпорядження (реалізація) третіми особами об'єктами авторського права (відповідними правами на такі об'єкти) без наявності належного договірного супроводу факту їх отримання (придбання) може стати причиною ряду неприємних наслідків, у тому числі у сфері оподаткування.

Якщо:

- використання юридичною особою об'єктів авторського права є більш ніж очевидним, наприклад: використання комп'ютерних програм (у тому числі інтернет-сайту) і їх реалізація третім особам (передача майнових прав на їх використання), публікація статей (будь-якої тематики) і т. д.,

- у підприємства відсутні які-небудь витрати по виплаті авторської винагороди, так само як і які-небудь договірні стосунки, що підтверджують факт придбання і існування зобов'язань по виплаті авторської винагороди

те …

податкові наслідки такої ситуації, враховуючи постійний інтерес податкових органів до такої категорії, як "безоплатно отримані товари (роботи, послуги) ", можуть неприємно засмутити.

Відповідно до підпункту 14.1.13 пункту 14.1 статей 14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755, зі змінами і доповненнями (далі - Кодекс), безкоштовно наданими товарами (роботами, послугами) є:

а) товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, по яких не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів або їх повернення, або без укладення таких договорів;

б) роботи (послуги), що виконуються (що надаються) без пред'явлення вимоги про компенсацію їх вартості.

Інші прибутки платника податків, згідно пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 НКУ, включають у тому числі вартість товарів, робіт, послуг, безкоштовно отриманих платником податку в звітному періоді, визначену на рівні не нижче за звичайну ціну.

Оскільки згідно пп. 14.1.203 НКУ під продажем результатів робіт (послуг) в числі інших операцій також розуміються надання права на користування або розпорядження товарами (включаючи нематеріальні активи), існування (використання, реалізація) невідомо звідки "безоплатно" НМА, що з'явилися, без належного "родоводу", то усе це може викликати цілком передбачуваний фіскальний інтерес з боку контролюючих органів.

Прим. Усе вищесказане не торкається об'єктів авторського права (у тому числі комп'ютерні програми), поширюваних правовласником безоплатно для необмеженого числа бажаючих осіб. Для таких об'єктів їх звичайна ціна дорівнюватиме нулю, з чим погоджується навіть Державна податкова служба України і чому присвячене лист від 07.02.2012 р. № 2306/6/15-1415.

ВИСНОВОК:

Тоді як більшість підприємств у своїй підприємницькій діяльності здійснюють реалізацію і використовують НМА (часто це комп'ютерні програми і т. д.), заклопотані в основному договірним супроводом операцій, що приносять безпосередній прибуток (продаж майнових прав), не варто забувати про зворотну сторону медалі. Багато НМА, що відносяться до об'єктів авторського права, не можуть не мати свого "родоводу" і бути виключно плодами "безвоздмездной" творчої і інтелектуальної діяльності соромливо-безіменних штатних співробітників (чиї посадові обов'язки дуже віддалено стикаються з об'єктами авторського права, створеними останніми).

Дмитро Злобин

директор юридичної компанії

"Податки і Право"

________________________________________________________________

"ЮРИСТ & ЗАКОН" - це електронне аналітичне видання, що входить в інформаційно-правові системи ЛІГА :ЗАКОН і створене спеціально для юристів і фахівців, що потребують якісної аналітичної інформації про зміни, що відбуваються в правовому полі України. З питань придбання видання "ЮРИСТ & ЗАКОН" звертайтеся до менеджерам ЛІГА :ЗАКОН чи дорегіональним дилерам.