У юридичному бізнесі обслуговування акціонерних товариств залишається одним з самих комплексних видів юридичних послуг, адже окрім специфіки сфери, в якій суспільство веде свою діяльність, і питань поточної господарської діяльності, сама організаційно - правова форма спричиняє за собою велику кількість питань, як для підприємства і керівництва, так і для власників компанії.
Діяльність будь-якого акціонерного товариства зачіпає не лише сферу корпоративного права, в якій юридичний бізнес вже має сильну практику, але і сферу фондового законодавства, де юридичне забезпечення, як правило, здійснювалося або самим суспільством, або учасником фондового ринку, який обслуговував інтереси акціонерів і самого акціонерного підприємства. Ця сфера юридичного забезпечення залишалася не особливо розвиненою також у зв'язку з тим, що вимагала особливих глибоких знань саме фондового законодавства. Юридичні компанії частенько підміняли поняття "Корпоративне право" і "право фондового ринку". Це суміжні між собою, проте, що вимагають різної спеціалізації, сфери.
Так, в даний момент багато кроків на фондовому ринку, пов'язаних з юридично значущими наслідками, залишаються недостатньо покритими юридичними послугами. Так, наприклад, на жаль, практика проведення емісій цінних паперів в 40% первинних спроб зазнає невдачу саме унаслідок недостатньої юридичної підготовки процесу випуску цінних паперів.
Для огляду наведу декілька прикладів, які є найбільш поширеними підставами для відмови в реєстрації емісії цінних паперів. Так склалося, що юридичні видання пишуть про це не так часто. У свою чергу, фондові видання не завжди є для юристів зрозумілими і доступними у зв'язку із складністю матеріалу і розумінням структури ринку. Між тим, кожен корпоративний юрист акціонерного товариства хоче мати уявлення про зрозумілі і вагомі причини відмови державного органу в проведенні емісійного процесу, щоб заздалегідь, до початку підготовки документів, спланувати дії органів управління акціонерного товариства, розробити документи і мінімізувати риски самостійно, навіть коли немає можливості притягнути професійну юридичну команду.
Згідно із законодавством України і практикою, що склалася, найбільш поширеними випадками, при яких Національна комісія з цінних паперів і фондового ринку (далі - НКЦБФР) приймала рішення про відмову в реєстрації випуску акцій, звіту про їх розміщення, були наступні ситуації:
1. Визнання НКЦБФР емісії акцій недобросовісної
Як відомо, емісія акцій може бути визнана НКЦБФР недобросовісною в порядку і на підставах, встановлених Порядком визнання емісії цінних паперів недобросовісної і недійсної, затвердженим Рішенням НКЦБФР від 02.02.2009 р. № 52.
Відповідно до Порядку, визнання емісії цінних паперів недобросовісною або недійсною відбувається виключно у разі публічного розміщення акцій за наявності наступних підстав:
- порушення емітентом вимог Закону України "Про цінні папери і фондовий ринок";
- невідповідність поданих емітентом документів або відомостей, що містяться в них, вимогам законодавства і переліку, який визначений реєструючим органом;
- порушення порядку ухвалення рішення про відкрите (публічне) розміщення цінних паперів;
- внесення недостовірних відомостей в проспект емісії цінних паперів і документи, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів і проспекту їх емісії;
- систематичне або грубе порушення емітентом прав інвесторів під час проведення відповідної емісії цінних паперів.
Рішення про визнання емісії цінних паперів недобросовісною приймається реєструючим органом по результату розгляду документів, поданих на реєстрацію випуску цінних паперів і проспекту їх емісіїі по результату розгляду справи про правопорушення на фондовому ринку.
Таким чином, емісія акцій при публічному розміщенні може бути визнана НКЦБФР недобросовісною в перелічених вище випадках.
"Невірним і поверхневим є затвердження деяких юристів про те, що НКЦБФР повинна лише фіксувати факт випуску (чи розміщення) і є лише реєструючим органом, що нібито не має можливостей аналізувати легітимність документів, поданих на реєстрацію" |
Наприклад: Наглядовою радою публічного акціонерного товариства було прийнято рішення про збільшення статутного капіталу (шляхом публічного розміщення акцій) за рахунок додаткових внесків. Відповідно до ст. 33 Закони України "Про акціонерні товариства" ухвалення рішення про збільшення статутного капіталу суспільства належить до виняткової компетенції загальних зборів акціонерів. У такому разі ухвалення рішення про збільшення статутного капіталу Наглядовою радою емітента є неправомірним, а само рішення - таким, що прийнято з порушенням порядку ухвалення рішення про публічне розміщення акцій. Як наслідок, емісія акцій емітента, яка здійснюватиметься на підставі рішення Наглядової ради, може і зобов'язана бути визнана НКЦБФР недобросовісною.
На перший погляд, цей приклад є очевидним, проте практика самостійної підготовки рішення про збільшення статутного капіталу і, як наслідок, відповідного документу для подачі в НКЦБФР, свідчить про часте нерозуміння форми і виду такого документу і рішення. Часом, в пакет документів для подачі на реєстрацію емісії цінних паперів включається будь-якого роду документ акціонерного товариства з наявністю формулювання про прийняте рішення про випуск цінних паперів. Проте, формулювання не може бути довільним, також як і форма документу, що частенько розцінюється емітентом як "причіпка" з боку реєструючого органу.
2. Відсутність в пакеті документів, поданому в НКЦБФР для реєстрації випуску акцій, якого-небудь з документів, необхідного для реєстрації
У цей момент реєстрація емісії акцій при збільшенні (зменшенні) розміру статутного капіталу акціонерного товариства відбувається на підставі Порядку збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства, затвердженого Рішенням НКЦБФР від 30.08.2011 р. № 1181, і Положення про порядок реєстрації випуску акцій, затвердженого Рішенням НКЦБФР від 26.04.2007 р. № 942, з урахуванням вимог Законів України "Про цінні папери і фондовий ринок", "Про акціонерні товариства".
Одним з прикладів порушення вищезгаданих нормативів може послужити наступна ситуація:
Публічне акціонерне товариство прийняло рішення про збільшення розміру статутного капіталу (шляхом приватного розміщення акцій) за рахунок додаткових внесків. Пунктом 1 Розділу 2 Порядки реєстрації передбачено, що у разі реєстрації випуску акцій при приватному розміщенні акцій (у разі збільшення розміру статутного капіталу за рахунок додаткових внесків) суспільство подає в реєструючий орган наступні документи:
- заява про реєстрацію випуску акцій;
- рішення загальних зборів акціонерів про приватне розміщення акцій (проспект емісії акцій);
- баланс і звіт про фінансові результати емітента;
- висновок аудитора (аудиторської фірми) за звітний період, який передував кварталу, в якому подаються документи для реєстрації випуску акцій;
- довідка відносно наявності (відсутності) державної долі в статутному капіталі суспільства, і так далі
Таким чином, у випадку якщо приватне акціонерне товариство, яке прийняло рішення про збільшення розміру статутного капіталу (шляхом приватного розміщення акцій) за рахунок додаткових внесків, не надасть НКЦБФР хоч би один з перелічених вище документів (цей перелік не є вичерпним), реєструючий орган прийме рішення про відмову суспільству в реєстрації випуску акцій. Проте невірною є поширена думка юристів акціонерних товариств про необхідність просто повної комплектації пакету документів. Само тільки наявність документу у момент подачі на реєстрацію випуску не гарантує суспільству ухвалення позитивного рішення НКЦБФР. Окремим і дуже педантичним є питання, наприклад, правильності підготовки проспекту емісії, який часом розцінюється юристами, як проста анкетна форма для заповнення. У тому числі серед проблемних документів, по яких також найчастіше виникають питання у реєструючого органу, значиться висновок аудитора. Необхідно чітко знать, які відомості в цьому укладенні є значущими для НКЦБФР і, які мають бути вказані у будь-якому випадку. Як правило, це вимагає заздалегідь проведеної роботи з аудиторами, які повинні чітко усвідомлювати, що документ буде покладений в основу емісійного процесу.
|
Олександра Павленко |
3. Виявлення на момент реєстрації порушень порядку скликання і проведення загальних зборів акціонерів
Для прикладу, публічне акціонерне товариство прийняло рішення про збільшення розміру статутного капіталу (шляхом приватного розміщення акцій) за рахунок додаткових внесків і подало для реєстрації випуску акцій в НКЦБФР увесь необхідний пакет документів.
Проте, при скликанні загальних зборів акціонерів емітентом не було опубліковано повідомлення в пресі, як того вимагає Закон України "Про акціонерні товариства", або не було персонально повідомлено акціонерів про скликання загальних зборів, що у свою чергу є порушенням порядку, встановленого законодавством. Здавалося б, серед підстав для відмови НКЦБФР в реєстрації випуску акцій відсутня така основа, як порушення скликання зборів, проте, наявність такого факту безпосередньо пов'язаного з легітимністю протоколу загальних зборів акціонерів, який також входить в пакет документів. Практика НКЦБФР склалася таким чином, що, не чекаючи реєстрації звіту про розміщення цінних паперів, реєструючий орган відмовляє емітенту на першій же стадії процесу емісії. На стадії ж реєстрації звіту про розміщення ця основа для відмови вже безпосередньо встановлено законодавством.
На мій погляд, такий підхід є абсолютно виправданим. Невірним і поверхневим є затвердження деяких юристів про те, що НКЦБФР повинна лише фіксувати факт випуску (чи розміщення) і є лише реєструючим органом, що нібито не має можливостей аналізувати легітимність документів, поданих на реєстрацію. Природно, в юриспруденції існує презумпція того, що доки документ не оскаржений, він повинен розглядатися, як легітимний. Проте, політика НКЦБФР зводиться також і до того, щоб забезпечити корпоративну безпеку. Процес емісії не є просто процедурою, фіксувальний який-небудь факт. Це ланцюжок юридично значущих дій, в результаті якої створюється об'єкт власності (цінний папір) і здійснюється його перехід в певні "руки володіння" (процес розміщення). Далі наявність такого специфічного об'єкту власності, як цінний папір, надає власникові певний об'єм корпоративних прав. Корпоративні права і акції, що закріпили їх, безпосередньо будуть связанны з капіталізацією компанії, її наступним продажем і участю у фондовому житті. Процедура, яка лежить в основі такого наслідку, не може бути простою реєстрацією пакету документів, укомплектованого хай і повністю, проте з проблемами по суті у своїй основі.
4. Проведення розміщення акцій з порушенням умов розміщення
Приміром, публічне акціонерне товариство прийняло рішення про збільшення розміру статутного капіталу (шляхом приватного розміщення акцій) за рахунок додаткових внесків. Умови розміщення акцій відповідно до норм чинного законодавства визначаються проспектом емісії. У проспекті емісії обов'язково відображається наступна інформація відносно випуску акцій (перелік не є вичерпним) : характеристика емітента; дані про його посадових облич; відомості про участь емітента в холдингових компаніях, концернах, асоціаціях; дані про розміщення акцій; і так далі
Відповідно до проспекту емісії акцій, публічне акціонерне товариство встановило певний термін на розміщення акцій, проте розміщення акцій фактично відбулося після закінчення встановленого проспектом емісії терміну. Природно, це розцінюватиметься, як порушення умов розміщення акцій. Як наслідок, НКЦБФР відмовить в реєстрації звіту про результати приватного розміщення акцій.
"В якості рекомендації, я б радила АТ не змішувати поняття "Корпоративне право" і "фондове законодавство", оскільки не завжди юрист, що забезпечує, наприклад, угоду купівлі, - продажі корпоративних прав, може якісно забезпечити вам легітимний процес "появи" цінного паперу" |
5. Невідповідність поданих документів вимогам законодавства
Приміром, публічне акціонерне товариство знову-таки прийняло рішення про збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових внесків. Одним з основних документів, що надаються в НКЦБФР для реєстрації звіту про результати розміщення, є сам звіт, форма якого встановлена Положенням про порядок реєстрації випуску акцій (Рішення НКЦБФР від 26.04.2007 р. № 942).
Публічне акціонерне товариство подало в НКЦБФР звіт про результати приватного розміщення акцій у вільній формі і без вказівки усього об'єму інформації, вказаного в затвердженій НКЦБФР формі звіту. НКЦБФР природно відмовить в реєстрації такого звіту.
Таких прикладів в практиці юристів, що спеціалізуються на підтримці учасників фондового ринку і у сфері відповідного законодавства, дуже багато. Я постаралася виділити лише 10% найбільш поширених категорій невдалого емісійного процесу, що проводиться емітентами самостійно або непідготовленими в цій галузі юристами. В якості рекомендації, я б радила акціонерним товариствам не змішувати поняття "Корпоративне право" і "фондове законодавство", оскільки не завжди юрист, що забезпечує, наприклад, угоду купівлі, - продажі корпоративних прав, може якісно забезпечити вам легітимний процес "появи" цінного паперу. Державний регулятор на сьогодні активно реформує законодавство, сприяє появі нових правил і нюансів, що спричиняє за собою необхідність ще глибшого розуміння процесу. Лише ті юристи, які супроводжують подібні проекти на постійній основі з систематичною роботою з державним регулятором, можуть забезпечити вам законність процесу.
Олександра Павленкопартнер Правової групи "Павленко і Побережнюк", адвокат
