В юридическом бизнесе обслуживание акционерных обществ остается одним из самых комплексных видов юридических услуг, ведь кроме специфики сферы, в которой общество ведет свою деятельность, и вопросов текущей хозяйственной деятельности, сама организационно - правовая форма влечет за собой большое количество вопросов, как для предприятия и руководства, так и для собственников компании.
Деятельность любого акционерного общества задевает не только сферу корпоративного права, в которой юридический бизнес уже имеет сильную практику, но и сферу фондового законодательства, где юридическое обеспечение, как правило, осуществлялось либо самим обществом, либо участником фондового рынка, который обслуживал интересы акционеров и самого акционерного предприятия. Данная сфера юридического обеспечения оставалась не особо развитой также в связи с тем, что требовала особых глубоких знаний именно фондового законодательства. Юридические компании зачастую подменяли понятия «корпоративное право» и «право фондового рынка». Это смежные между собой, однако, требующие разной специализации, сферы.
Так, в данный момент многие шаги на фондовом рынке, связанные с юридически значимыми последствиями, остаются недостаточно покрытыми юридическими услугами. Так, например, к сожалению, практика проведения эмиссий ценных бумаг в 40% первичных попыток претерпевает неудачу именно по причине недостаточной юридической подготовки процесса выпуска ценных бумаг.
Для обзора приведу несколько примеров, которые являются наиболее распространенными основаниями для отказа в регистрации эмиссии ценных бумаг. Так сложилось, что юридические издания пишут об этом не так часто. В свою очередь, фондовые издания не всегда являются для юристов понятными и доступными в связи со сложностью материала и пониманием структуры рынка. Между тем, каждый корпоративный юрист акционерного общества хочет иметь представление о понятных и веских причинах отказа государственного органа в проведении эмиссионного процесса, чтобы заранее, до начала подготовки документов, спланировать действия органов управления акционерного общества, разработать документы и минимизировать риски самостоятельно, даже когда нет возможности привлечь профессиональную юридическую команду.
Согласно законодательству Украины и сложившейся практике, наиболее распространенными случаями, при которых Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (далее - НКЦБФР) принимала решение об отказе в регистрации выпуска акций, отчета об их размещении, были следующие ситуации:
1. Признание НКЦБФР эмиссии акций недобросовестной
Как известно, эмиссия акций может быть признана НКЦБФР недобросовестной в порядке и на основаниях, установленных Порядком признания эмиссии ценных бумаг недобросовестной и недействительной, утвержденным Решением НКЦБФР от 02.02.2009 г. № 52.
В соответствии с Порядком, признание эмиссии ценных бумаг недобросовестной либо недействительной происходит исключительно в случае публичного размещения акций при наличии следующих оснований:
- нарушение эмитентом требований Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»;
- несоответствие поданных эмитентом документов либо ведомостей, содержащихся в них, требованиям законодательства и/или перечню, который определен регистрирующим органом;
- нарушение порядка принятия решения про открытое (публичное) размещение ценных бумаг;
- внесение недостоверных ведомостей в проспект эмиссии ценных бумаг и документы, которые подаются для регистрации выпуска ценных бумаг и проспекта их эмиссии;
- систематическое либо грубое нарушение эмитентом прав инвесторов во время проведения соответствующей эмиссии ценных бумаг.
Решение о признании эмиссии ценных бумаг недобросовестной принимается регистрирующим органом по результату рассмотрения документов, поданных на регистрацию выпуска ценных бумаг и проспекта их эмиссии, и/или по результату рассмотрения дела про правонарушение на фондовом рынке.
Таким образом, эмиссия акций при публичном размещении может быть признана НКЦБФР недобросовестной в выше перечисленных случаях.
«Неверным и поверхностным является утверждение некоторых юристов о том, что НКЦБФР должна лишь фиксировать факт выпуска (или размещения) и является лишь регистрирующим органом, якобы не имеющим возможностей анализировать легитимность документов, поданных на регистрацию» |
Например: Наблюдательным советом публичного акционерного общества было принято решение про увеличение уставного капитала (путем публичного размещения акций) за счет дополнительных взносов. В соответствии со ст. 33 Закона Украины «Об акционерных обществах» принятие решения про увеличение уставного капитала общества принадлежит к исключительной компетенции общего собрания акционеров. В таком случае принятие решения про увеличение уставного капитала Наблюдательным советом эмитента является неправомерным, а само решение - таким, что принято с нарушением порядка принятия решения про публичное размещение акций. Как следствие, эмиссия акций эмитента, которая будет совершаться на основании решения Наблюдательного совета, может и обязана быть признана НКЦБФР недобросовестной.
На первый взгляд, данный пример является очевидным, однако практика самостоятельной подготовки решения об увеличении уставного капитала и, как следствие, соответствующего документа для подачи в НКЦБФР, свидетельствует о частом непонимании формы и вида такого документа и решения. Порою, в пакет документов для подачи на регистрацию эмиссии ценных бумаг включается любого рода документ акционерного общества с наличием формулировки о принятом решении о выпуске ценных бумаг. Однако, формулировка не может быть произвольной, также как и форма документа, что зачастую расценивается эмитентом как «придирка» со стороны регистрирующего органа.
2. Отсутствие в пакете документов, поданном в НКЦБФР для регистрации выпуска акций, какого-либо из документов, необходимого для регистрации
В данный момент регистрация эмиссии акций при увеличении (уменьшении) размера уставного капитала акционерного общества происходит на основании Порядка увеличения (уменьшения) уставного капитала публичного или частного акционерного общества, утвержденного Решением НКЦБФР от 30.08.2011 г. № 1181, и Положения про порядок регистрации выпуска акций, утвержденного Решением НКЦБФР от 26.04.2007 г. № 942, с учетом требований Законов Украины «Про ценные бумаги и фондовый рынок», «Про акционерные общества».
Одним из примеров нарушения вышеуказанных нормативов может послужить следующая ситуация:
Публичное акционерное общество приняло решение про увеличение размера уставного капитала (путем частного размещения акций) за счет дополнительных взносов. Пунктом 1 Раздела 2 Порядка регистрации предусмотрено, что в случае регистрации выпуска акций при частном размещении акций (в случае увеличения размера уставного капитала за счет дополнительных взносов) общество подает в регистрирующий орган следующие документы:
- заявление про регистрацию выпуска акций;
- решение общего собрания акционеров про частное размещение акций (проспект эмиссии акций);
- баланс и отчет о финансовых результатах эмитента;
- заключение аудитора (аудиторской фирмы) за отчетный период, который предшествовал кварталу, в котором подаются документы для регистрации выпуска акций;
- справка относительно наличия (отсутствия) государственной доли в уставном капитале общества, и т.д.
Таким образом, в случае если частное акционерное общество, которое приняло решение про увеличение размера уставного капитала (путем частного размещения акций) за счет дополнительных взносов, не предоставит НКЦБФР хотя бы один из выше перечисленных документов (данный перечень не является исчерпывающим), регистрирующий орган примет решение об отказе обществу в регистрации выпуска акций. Однако неверным является распространенное мнение юристов акционерных обществ о необходимости просто полной комплектации пакета документов. Само только наличие документа в момент подачи на регистрацию выпуска не гарантирует обществу принятие позитивного решения НКЦБФР. Отдельным и очень щепетильным является вопрос, например, правильности подготовки проспекта эмиссии, который порою расценивается юристами, как простая анкетная форма для заполнения. В том числе среди проблемных документов, по которым также наиболее часто возникают вопросы у регистрирующего органа, значится заключение аудитора. Необходимо четко знать, какие ведомости в данном заключении являются значимыми для НКЦБФР и, какие должны быть указаны в любом случае. Как правило, это требует заранее проведенной работы с аудиторами, которые должны четко осознавать, что документ будет положен в основу эмиссионного процесса.
|
Александра Павленко |
3. Выявление на момент регистрации нарушений порядка созыва и/или проведения общего собрания акционеров
Для примера, публичное акционерное общество приняло решение про увеличение размера уставного капитала (путем частного размещения акций) за счет дополнительных взносов и подало для регистрации выпуска акций в НКЦБФР весь необходимый пакет документов.
Однако, при созыве общего собрания акционеров эмитентом не было опубликовано уведомление в прессе, как того требует Закон Украины «Об акционерных обществах», либо не было персонально уведомлено акционеров про созыв общего собрания, что в свою очередь является нарушением порядка, установленного законодательством. Казалось бы, среди оснований для отказа НКЦБФР в регистрации выпуска акций отсутствует такое основание, как нарушение созыва собрания, однако, наличие такого факта напрямую связанно с легитимностью протокола общего собрания акционеров, который также входит в пакет документов. Практика НКЦБФР сложилась таким образом, что, не дожидаясь регистрации отчета о размещении ценных бумаг, регистрирующий орган отказывает эмитенту на первой же стадии процесса эмиссии. На стадии же регистрации отчета о размещении данное основание для отказа уже напрямую установлено законодательством.
На мой взгляд, такой подход является абсолютно оправданным. Неверным и поверхностным является утверждение некоторых юристов о том, что НКЦБФР должна лишь фиксировать факт выпуска (или размещения) и является лишь регистрирующим органом, якобы не имеющим возможностей анализировать легитимность документов, поданных на регистрацию. Естественно, в юриспруденции существует презумпция того, что пока документ не обжалован, он должен рассматриваться, как легитимный. Однако, политика НКЦБФР сводится также и к тому, чтобы обеспечить корпоративную безопасность. Процесс эмиссии не является просто процедурой, фиксирующий какой-либо факт. Это цепочка юридически значимых действий, в результате которой создается объект собственности (ценная бумага) и осуществляется его переход в определенные «руки владения» (процесс размещения). Далее наличие такого специфического объекта собственности, как ценная бумага, предоставляет собственнику определенный объем корпоративных прав. Корпоративные права и акции, закрепившие их, напрямую будут связанны с капитализацией компании, ее последующей продажей и участием в фондовой жизни. Процедура, которая лежит в основе такого последствия, не может быть простой регистрацией пакета документов, укомплектованного пусть и полностью, однако с проблемами по существу в своей основе.
4. Проведение размещения акций с нарушением условий размещения
К примеру, публичное акционерное общество приняло решение про увеличение размера уставного капитала (путем частного размещения акций) за счет дополнительных взносов. Условия размещения акций в соответствии с нормами действующего законодательства определяются проспектом эмиссии. В проспекте эмиссии обязательно отображается следующая информация относительно выпуска акций (перечень не является исчерпывающим): характеристика эмитента; данные про его должностных лиц; ведомости про участие эмитента в холдинговых компаниях, концернах, ассоциациях; данные про размещение акций; и т.д.
В соответствии с проспектом эмиссии акций, публичное акционерное общество установило определенный срок на размещение акций, однако размещение акций фактически состоялось после окончания установленного проспектом эмиссии срока. Естественно, это будет расцениваться, как нарушение условий размещения акций. Как следствие, НКЦБФР откажет в регистрации отчета про результаты частного размещения акций.
«В качестве рекомендации, я бы советовала АО не смешивать понятия «корпоративное право» и «фондовое законодательство», поскольку не всегда юрист, обеспечивающий, например, сделку купли - продажи корпоративных прав, может качественно обеспечить вам легитимный процесс «появления» ценной бумаги» |
5. Несоответствие поданных документов требованиям законодательства
К примеру, публичное акционерное общество опять-таки приняло решение про увеличение уставного капитала за счет дополнительных взносов. Одним из основных документов, предоставляемых в НКЦБФР для регистрации отчета о результатах размещения, является сам отчет, форма которого установлена Положением про порядок регистрации выпуска акций (Решение НКЦБФР от 26.04.2007 г. № 942).
Публичное акционерное общество подало в НКЦБФР отчет про результаты частного размещения акций в свободной форме и без указания всего объема информации, указанного в утвержденной НКЦБФР форме отчета. НКЦБФР естественно откажет в регистрации такого отчета.
Таких примеров в практике юристов, специализирующихся на поддержке участников фондового рынка и в сфере соответствующего законодательства, очень много. Я постаралась выделить лишь 10% наиболее распространенных категорий неудачного эмиссионного процесса, проводимого эмитентами самостоятельно либо неподготовленными в этой отрасли юристами. В качестве рекомендации, я бы советовала акционерным обществам не смешивать понятия «корпоративное право» и «фондовое законодательство», поскольку не всегда юрист, обеспечивающий, например, сделку купли - продажи корпоративных прав, может качественно обеспечить вам легитимный процесс «появления» ценной бумаги. Государственный регулятор на сегодняшний день активно реформирует законодательство, способствует появлению новых правил и нюансов, что влечет за собой необходимость еще более глубокого понимания процесса. Лишь те юристы, которые сопровождают подобные проекты на постоянной основе с систематической работой с государственным регулятором, могут обеспечить вам законность процесса.
Александра Павленко, партнер Правовой группы «Павленко и Побережнюк», адвокат
