Останнім часом в діловій пресі активно обговорюється питання про введення карної відповідальності за антиконкурентні погоджені дії, або як їх ще називають за кордоном - "картелі". Ця позиція, яку, в першу чергу, лобіюють близькі до АМКУ сили, обгрунтовується тим, що передбачених зараз штрафів в розмірі до 10 % виручки порушника недостатньо, треба посилити таку боротьбу щоб нікому і поготів не хотілося вступати в таємні змови з метою обмеження конкуренції і порушення прав споживачів.
Під цією підосновою пропонується надати АМКУ статус органу, що займається оперативно-розшуковою діяльністю (тобто силового відомства)у точності за образом і подобою американській антитрестовій комісії Департаменту юстиції, яка за законом Шерману займається карним переслідуванням самих злісних учасників картелів.
|
Олександр Дякулич юрист АТ Arzinger |
Навіть якщо подивитися звіти АМКУ, щорічно Комітет притягає до відповідальності винних за картельні змови приблизно в 500 справах, розслідується при цьому справ ще більше. Така статистика може насторожитиоскільки в тій же Америці або Європі (де робота по розслідуванню картелів історично поставлена на вищий рівень) в році виявляють в десятки разів менше змов, а в сусідній Росії, наприклад, - наполовину менше. Невже в Україні дійсна така кількість картелів? Чи?
Щоб дати відповідь на це питання - чому в Україні виявляється така кількість т.з. "картелів" і чи дійсно треба вводити на цьому етапі карну відповідальність за антиконкурентні погоджені дії, - треба бути, як говоритися, "в темі", і абстрагуватися від не до кінця чесної пропаганди по цій темі в ЗМІ. Перше, з чого слід почати, - це зрозуміти, що є такими порушеннями в Україні і як їх виявляють.
Згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"антиконкурентні погоджені дії - це, в першу чергу, погоджені діїякі мають на меті обмежити або не допустити конкуренцію в інтересах учасників цих дій або порушити права споживачів; форми цих дій можуть бути найрізноманітніші - узгодження однакового рівня цін на продукцію, скорочення обсягів виробництва продукції і створення дефіциту товарів на ринку, ділення ринку на "сфери впливу" з метою усунення конкуренції між собою і недопущення на ринок менших гравців, і так далі
Як міг помітити уважний читач, ключове і таке, що визначає усю суть картеля слово - "змова"і не просто змова, а, як правило, таємна змова (нікому ж не хочеться афішувати таку ділову практику). І як же у такому разі виявити, і, що складніше, довести таку змову, яка між великими корпораціями зазвичай ніде не фіксується і традиційно є законспірованим? Дійсно складна робота, і в Європі і Америці найгучніші і найскладніші картельні змови розслідуються роками, при цьому учасники змов роками успішно між собою кооперують, порушуючи конкуренцію!
Існують два способи розслідування таких змов у країнах з розвиненим законодавством у сфері конкуренції. Перший спосіб передбачає проведення дуже складної, дорогої і тривалої роботи по збору і фіксації доказів змови. Інший спосіб хитріший і менш витратний - т.з. програма "leniency" (англ. "поблажливість")сенс якої полягає в тому, що законодавством передбачена можливість звільнення від відповідальності за участь в картелі одного з учасників такого картеля, який першим прийде в антимонопольне відомство "на місці злочину" і успішно "здасть" своїх колег по картелю (нещодавно за такою програмою був розкритий добре законспірований картель в Європі на рику плазмових моніторів, який теж розслідувався дуже тривалий час, першими не витримали нерви у компанії Samsung і вони вирішили "написати явку з повинною").
У Україні не прийнято "здавати" своїх |
Для України обидва способи не підходять - другий в першу чергу з ментальних міркувань, оскільки "здавати" своїх у нас не прийнято. Якщо впроваджувати перший спосіб, то треба наймати супер-кваліфікованих фахівців з відповідним рівнем зарплати, а тривалі терміни розслідувань (іноді роками) також нікого не влаштовують - адже треба отримати швидке рішення про накладення штрафу, оскільки у нас система штрафів виконує не стільки юридичну функцію по покаранню винних, скільки економічну - по наповненню бюджету, який, як усі знають, потрібно наповнювати швидко і щодня.
Зрозумівши вищезгадані труднощі, український законодавець винайшов "свій велосипед" і в ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в 2005 році були внесені революційні зміни - тепер антиконкурентними погодженими діями сталі також схожі (паралельні) дії суб'єктів господарювання на ринку, якщо економічний аналіз ситуації на такому ринку не підтверджує об'єктивних причин для такої поведінки. Тобто прибрали ключове слово "змова"а з ним і усі незручності в розслідуванні картелів.
Тепер досить, як говорять юристи, що практикують в цій сфері, "прорахувати економіку" (отримати той самий економічний аналіз), і можна йти до суду і стягати з учасників "картеля" суми штрафів. І нічого, що економічне явище "схожої", або "паралельної" поведінки з іншої опери не має до антиконкурентних погоджених дій ніякого відношення, а може мати місце тільки на олигопольном ринку як одна з форм колективного домінуванняколи олигополисты з рівною ринковою владою не можуть кожен окремо істотно впливати на конкурентну поведінку інших олигополистов і повинні, таким чином, зважати на конкурентну стратегію один одного, що і проявляється в їх паралельній поведінці, і кваліфікується така ситуація у разі порушення конкуренції як зловживання колективним домінуючим положенням. Таким чином, паралельна поведінка є результатом ринкової ситуації і структури ринкуа не результатом змови.
У нас же, якщо декілька заправок в течії дня підняли ціни на бензин на 20 коп., їх вже звинувачують в створенні картеля.
Аналізуючи практику тієї ж Росії, варто відмітити, що там антиконкурентними погодженими діями можуть бути признанны дії господарюючих суб'єктів, викликані діями інших господарюючих суб'єктів, які, проте, не є наслідком обставин, що в рівній мірі впливають на усі господарюючі суб'єкти на відповідному товарному ринку.
У сусідній Росії законодавець обережніше підійшов до розмежування картелів і паралельної поведінки |
Такими обставинами, зокрема, можуть бути: зміна регульованих тарифів; зміна цін на сировину, використовувану для виробництва товару; зміна цін на товар на світових товарних ринках; істотна зміна попиту на товар в течію не менше чим одного року або впродовж терміну існування відповідного товарного ринку, якщо такий термін складає менш ніж один рік. Тобто у сусідів законодавець обережніше підійшов до розмежування картелів і паралельної поведінкихоча неправильна практика застосування відповідного законодавства там теж широко поширена.
Додатково потрібно відмітити, що порушення українського конкурентного законодавства не вимагає доведення провини суб'єкта, що здійснює таке порушенняу відмінності від "класичного правопорушення", яким є і злочин (правопорушення з найбільшою громадською небезпекою). Для складу злочину наявність провини є обов'язковою умовою, немає провини - немає злочину. Тому виникають питання: як розмежувати порушення конкурентного законодавства (при первинному виявленні якого на провину порушника увагу звертати не обов'язково), яке, наприклад, по своїй малозначимості в карному аспекті не тягне на злочин, від злочину у сфері конкуренції, де ще потрібно і провину доводити? Як виявляти докази провини учасників картелів, якщо ми порушили відповідну кримінальну справу?
Очевидно, що провину у формі прямого наміру потрібно доводити в кожному випадку порушення конкурентного законодавства. Знову ж таки повертаємося до закордонного досвіду - або роками ретельно розслідувати і фіксувати, що складно, або думати над тим щоб нарешті запрацювала система "leniency" у Україні (у нас хоча і передбачено звільнення від відповідальності за участь в картелі по цій системі, але за всю історію України ще не було жодного такого випадку).
В результаті приходимо до того, що або введення карної відповідальності за участь в картелі у українських умовах змушуватиме саджати кожного, по кому "економічний аналіз" дасть однозначний висновок про наявність "змови", або, щоб уникнути грубих суддівських помилок і недопущення необгрунтовано засуджених, не вводити карну відповідальність на цьому етапі, а працювати над поліпшенням законодавства про захист економічної конкуренції і підвищувати якість роботи по виявленню дійсних антиконкурентних змов, яких до 500 в рік за усього бажання ніяк у нас не збереться.
Що стосується надання АМКУ більшого об'єму повноваженьто діючий статус і компетенція АМКУ по виявленню доказів порушень у сфері конкуренції до успішної роботи по виявленню картелів має не першочергове відношення - діючих повноважень і так предостатньо (АМКУ має право витребувати будь-які документи або матеріали від потенційного порушника). Тут ключова проблема криється в організації належної роботи правоохоронних органів і АМКУ (правоохоронці забезпечують "силове прикриття" і таємний збір інформації, АМКУ займається аналізом отриманої інформації і її кваліфікацією). Зараз така форма організації співпраці відсутня, замість цього кожен орган бажає перетягнути на себе більше повноважень і більше впливу, внаслідок чого конкуренція і споживачі від цього тільки програють.
