Последнее время в деловой прессе активно обсуждается вопрос о введении уголовной ответственности за антиконкурентные согласованные действия, или как их еще называют за рубежом - "картели". Эта позиция, которую, в первую очередь, лоббируют близкие к АМКУ силы, обосновывается тем, что предусмотренных сейчас штрафов в размере до 10 % выручки нарушителя недостаточно, нужно ужесточить такую борьбу чтобы никому и подавно не хотелось вступать в тайные сговоры с целью ограничения конкуренции и нарушения прав потребителей.
Под этой подоплекой предлагается предоставить АМКУ статус органа, занимающегося оперативно-розыскной деятельностью (то есть силового ведомства), в точности по образу и подобию американской антитрестовой комиссии Департамента юстиции, которая по Закону Шермана занимается уголовным преследованием самых злостных участников картелей.
|
Александр Дякулич, юрист АО Arzinger |
Даже если посмотреть отчеты АМКУ, ежегодно Комитет привлекает к ответственности виновных за картельные сговоры приблизительно в 500 делах, расследуется при этом дел еще больше. Такая статистика может насторожить, так как в той же Америке или Европе (где работа по расследованию картелей исторически поставлена на более высокий уровень) в году выявляют в десятки раз меньше сговоров, а в соседней России, например, - вполовину меньше. Неужели в Украине действительно такое количество картелей? Или?
Чтобы дать ответ на этот вопрос - почему в Украине выявляется такое количество т.н. "картелей" и действительно ли нужно вводить на данном этапе уголовную ответственность за антиконкурентные согласованные действия, - нужно быть, как говориться, "в теме", и абстрагироваться от не до конца честной пропаганды по этой теме в СМИ. Первое, с чего следует начать, - это понять, что собой представляют такие нарушения в Украине и как их выявляют.
Согласно ст. 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции", антиконкурентные согласованные действия - это, в первую очередь, согласованные действия, которые имеют целью ограничить или не допустить конкуренцию в интересах участников этих действий или нарушить права потребителей; формы этих действий могут быть самые разнообразные - согласование одинакового уровня цен на продукцию, сокращение объемов производства продукции и создание дефицита товаров на рынке, деление рынка на "сферы влияния" с целью устранения конкуренции между собой и недопущения на рынок меньших игроков, и т.д.
Как мог заметить внимательный читатель, ключевое и определяющее всю суть картеля слово - "сговор", и не просто сговор, а, как правило, тайный сговор (никому же не хочется афишировать такую деловую практику). И как же в таком случае выявить, и, что сложнее, доказать такой сговор, который между крупными корпорациями обычно нигде не фиксируется и традиционно является законспирированным? Действительно сложная работа, и в Европе и Америке самые громкие и самые сложные картельные сговоры расследуются годами, при этом участники сговоров годами успешно между собой кооперируют, нарушая конкуренцию!
Существуют два способа расследования таких сговоров в странах с развитым законодательством в сфере конкуренции. Первый способ предусматривает проведение очень сложной, дорогой и длительной работы по сбору и фиксированию доказательств сговора. Другой способ более хитрый и менее затратный - т.н. программа "leniency" (англ. "снисхождение"), смысл которой заключается в том, что законодательством предусмотрена возможность освобождение от ответственности за участие в картеле одного из участников такого картеля, который первым придет в антимонопольное ведомство "с поличным" и успешно "сдаст" своих коллег по картелю (недавно по такой программе был раскрыт хорошо законспирированный картель в Европе на рыке плазменных мониторов, который тоже расследовался очень длительное время, первыми не выдержали нервы у компании Samsung и они решили "написать явку с повинной").
В Украине не принято "сдавать" своих |
Для Украины оба способа не подходят - второй в первую очередь с ментальных соображений, так как "сдавать" своих у нас не принято. Если внедрять первый способ, то нужно нанимать супер-квалифицированных специалистов с соответствующим уровнем зарплаты, а длительные сроки расследований (иногда годами) также никого не устраивают - ведь нужно получить быстрое решение о наложении штрафа, так как у нас система штрафов выполняет не столько юридическую функцию по наказанию виновных, сколько экономическую - по наполнению бюджета, который, как все знают, надо наполнять быстро и ежедневно.
Поняв вышеуказанные трудности, украинский законодатель изобрел "свой велосипед" и в ст. 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" в 2005 году были внесены революционные изменения - теперь антиконкурентными согласованными действиями стали также схожие (параллельные) действия субъектов хозяйствования на рынке, если экономический анализ ситуации на таком рынке не подтверждает объективных причин для такого поведения. То есть убрали ключевое слово "сговор", а с ним и все неудобства в расследовании картелей.
Теперь достаточно, как говорят практикующие в этой сфере юристы, "просчитать экономику" (получить тот самый экономический анализ), и можно идти в суд и взыскивать с участников "картеля" суммы штрафов. И ничего, что экономическое явление "схожего", или "параллельного" поведения с другой оперы не имеет к антиконкурентным согласованным действиям никакого отношения, а может иметь место только на олигопольном рынке как одна из форм коллективного доминирования, когда олигополисты с равной рыночной властью не могут каждый по отдельности существенно влиять на конкурентное поведение других олигополистов и должны, таким образом, считаться с конкурентной стратегией друг друга, что и проявляется в их параллельном поведении, и квалифицируется такая ситуация в случае нарушения конкуренции как злоупотребление коллективным доминирующим положением. Таким образом, параллельное поведение является результатом рыночной ситуации и структуры рынка, а не результатом сговора.
У нас же, если несколько заправок в течении дня подняли цены на бензин на 20 коп., их уже обвиняют в создании картеля.
Анализируя практику той же России, стоит отметить, что там антиконкурентными согласованными действиями могут быть признанны действия хозяйствующих субъектов, вызванные действиями иных хозяйствующих субъектов, которые, однако, не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
В соседней России законодатель более осторожно подошел к разграничению картелей и параллельного поведения |
Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов; изменение цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год. То есть у соседей законодатель более осторожно подошел к разграничению картелей и параллельного поведения, хотя неправильная практика применения соответствующего законодательства там тоже широко распространена.
Дополнительно надо отметить, что нарушение украинского конкурентного законодательства не требует доказывания вины субъекта, совершающего такое нарушение, в отличии от "классического правонарушения", коим является и преступление (правонарушение с наибольшей общественной опасностью). Для состава преступления наличие вины является обязательным условием, нет вины - нет преступления. Посему возникают вопросы: как разграничить нарушение конкурентного законодательства (при изначальном выявлении которого на вину нарушителя внимание обращать не обязательно), которое, например, по своей малозначимости в уголовном аспекте не тянет на преступление, от преступления в сфере конкуренции, где еще надо и вину доказывать? Как выявлять доказательства вины участников картелей, если мы возбудили соответствующее уголовное дело?
Очевидно, что вину в форме прямого умысла надо доказывать в каждом случае нарушения конкурентного законодательства. Опять же возвращаемся к заграничному опыту - или годами тщательно расследовать и фиксировать, что сложно, или думать над тем чтобы наконец заработала система “leniency” в Украине (у нас хотя и предусмотрено освобождение от ответственности за участие в картеле по этой системе, но за всю историю Украины еще не было ни одного такого случая).
В результате приходим к тому, что либо введение уголовной ответственности за участие в картеле в украинских условиях будет вынуждать сажать каждого, по кому "экономический анализ" даст однозначный вывод о наличии "сговора", либо, во избежание грубых судейских ошибок и недопущения необоснованно осужденных, не вводить уголовную ответственность на данном этапе, а работать над улучшением законодательства о защите экономической конкуренции и повышать качество работы по выявлению действительных антиконкурентных сговоров, которых до 500 в год при всем желании никак у нас не соберется.
Что касается предоставления АМКУ большего объема полномочий, то действующий статус и компетенция АМКУ по выявлению доказательств нарушений в сфере конкуренции к успешной работе по выявлению картелей имеет не первоочередное отношение - действующих полномочий и так предостаточно (АМКУ имеет право истребовать любые документы или материалы от потенциального нарушителя). Здесь ключевая проблема кроется в организации надлежащей работы правоохранительных органов и АМКУ (правоохранители обеспечивают "силовое прикрытие" и тайный сбор информации, АМКУ занимается анализом полученной информации и ее квалификацией). Сейчас такая форма организации сотрудничества отсутствует, вместо этого каждый орган желает перетянуть на себя побольше полномочий и побольше влияния, в результате чего конкуренция и потребители от этого только проигрывают.
