Юридична перевірка (Due Diligence) – розвінчуємо міфи

Юридична перевірка (вона ж «Due Diligence», «Юридичний дьюділ») - обов'язковий етап практично будь-якої реальної угоди придбання компанії, частки у статутному капіталі компанії чи об'єкта нерухомого майна. На цьому етапі сторони угоди з'ясовують обсяги юридичних ризиків від такої операції, визначають заходи для зменшення таких ризиків, їх вплив на бажання укласти угоду та визначення її умов. Юристи обох сторін здійснюють збирання, структурування та аналіз інформації про компанію, щодо якої укладається угода, її власників та активи. У результаті відбувається перевірка титулів прав, підстав їх виникнення та ризиків, пов'язаних зі здійсненням контролю над активами та імовірності вибуття цих активів.

На жаль, «сірий» бізнес 90-х істотно знецінював значення таких перевірок, а тому у власників бізнесу часто спостерігається недооцінка значення такої роботи, її складності та впливу на успішність завершення угод з відчуження компанії чи її активів.

У цій статті ми спробуємо простою мовою пояснити, які обставини свідчать про потенційні ризики, що здатні впливати на укладання угод, та потребу завчасно готувати пояснення з підтвердними документами на обґрунтування ступеня їх впливу. Для демонстрації обґрунтованості такої оцінки ми наведемо найбільш актуальні та визначні позиції Верховного Суду з таких питань.

Почнімо з того, що чи не найбільше ризиків пов'язані з можливістю настання негативних наслідків від уваги до компанії та її майна з боку правоохоронних органів. Для оцінки таких ризиків з'ясовуються питання про можливе використання компанії чи її майна у злочинних діях, що загрожує обмеженням використання через арешти та навіть втратою майна компанії (вилученням у результаті тимчасового доступу, обшуків, спеціальною конфіскацією тощо). При цьому отримати з публічних реєстрів інформацію стосовно здійснення досудових розслідувань неабияк складно. У правовому висновку, викладеному в постанові ВП ВС від 08.04.2020 року у справі № 826/7244/18, суд зазначає, що інформацією, яка містить таємницю досудового розслідування, є лише та, яку було створено або одержано відповідачем у кримінальному провадженні після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, запитувана в адвокатських запитах інформація стосовно переліку кримінальних проваджень, дат, номерів, обставин та кваліфікації внесених відомостей до ЄРДР стосовно компаній не містить таємниці досудового розслідування і не може бути відмовлена у наданні. Незважаючи на це, Офіс Генерального прокурора не поспішає застосовувати зазначений висновок у своїй діяльності, що значно затягує процес одержання запитуваної інформації й з'ясування інформації щодо досудових розслідувань, що створюють загрозу майну компанії.

Окрім отримання даних з ЄРДР, інформацію про досудові розслідування можна одержати з порталу «Судова влада України» та Єдиного державного реєстру судових рішень. Проте такі відомості завідомо не можуть вважатися повними, адже відповідно до ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про доступ до судових рішень» значна частина судових рішень у процесі судового контролю в досудовому розслідуванні вноситься через один рік після внесення їх до Реєстру. Отже, існує великий ризик того, що під час проведення перевірки на наявність досудових розслідувань у компанії цих рішень просто може не бути в зазначеному реєстрі.

По кожному досудовому розслідуванню, дотичному до роботи компанії або її майна, оцінюється застосована стратегія захисту, вірогідність вилучення майна компанії чи його конфіскації, орієнтовний розмір витрат на захист у таких справах для мінімізації ризиків настання негативного сценарію.

Оцінюючи інші ризики вибуття у компанії майна, здійснюється визначення та оцінка впливу на компанію та її майно інших судових спорів, які стосуються компанії. З'ясовується перелік судових спорів щодо майна компанії, в яких вона користується правами сторони (є позивачем, відповідачем, третьою особою), а також перелік відкритих виконавчих проваджень щодо компанії. На відміну від відомостей про досудові розслідування правоохоронних органів, такі відомості є набагато прозорішими. По кожній з виявлених справ оцінюється вплив можливого рішення на компанії та її майно, а також вірогідність негативного сценарію входячи з предмета спору та правових позицій сторін. Такої оцінки зазнають і судові провадження, розгляд яких у суді завершений - оцінюється ризик перегляду судового рішення в процедурі оскарження з поновленням строків, за нововиявленими та виключними обставинами.

Нарешті, чи не найскладнішою перевіркою в процедурі юридичного аудиту є оцінка ризиків втрати майна компанії через порушення прав інших осіб в процесах його набуття (в тому числі за ланцюжком попередніх власників). В аспекті нерухомого майна окремо досліджуються ризики, що пов'язані зі здійсненням права власності на будівлі/споруди та ризики, пов'язані з реалізацією права на земельні ділянки, зокрема тих, на яких розміщені будівлі та споруди.

Багатьом здається, що за відсутності активних судових спорів щодо такого майна ця перевірка є пустою формальністю, адже власник як добросовісний набувач надійно захищений від можливих претензій. Це не так. Дійсно, законом захищаються добросовісні набувачі майна, які згідно із постановою ВП ВС від 2 листопада 2021 року у справі № 925/1351/19 не повинні перевіряти та аналізувати обставини правомірності попередніх переходів майна, крім відомостей, що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Проте, вириваючи зазначений висновок з контексту, часто неправильно сприймається, хто є «добросовісним набувачем». Оскільки обов'язок довести свою добросовісність покладається на самого набувача (постанова ВП ВС від 12 вересня 2023 року у справі № 910/8413/21), то під час «юридичного дьюділу» титулів прав на нерухомість та землю досліджується законність всього ланцюга набуття прав на ці об'єкти, і відсутність відомостей про якийсь елемент є потенційним ризиком.

Також здійснюється перевірка зв'язків компанії, її акціонерів з попередніми власниками відповідного майна. У постанові ВП ВС від 05.04.2023 року у справі № 911/1278/20 вказано, що «необхідною умовою добросовісності набувача є відсутність в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про обтяження цього рухомого майна, і в такому разі набувач презюмується добросовісним. Водночас така презумпція може бути спростована, якщо буде доведено, що набувач знав чи за всіма обставинами справи мав знати про наявність прав інших осіб або обтяжень, відомості про які не були відображені в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна».

Ще одним сигналом про те, що особа може бути недобросовісним власником майна, є факт існування відомостей про тривалі судові спори за нерухомість у попереднього власника, про що згадується в постанові ВП ВС від 08.11.2023 р. у справі № 607/15052/16-ц, де суд зазначає: «…підтвердження такої добросовісності покладається на набувача, який має довести, що він не знав і не міг знати про те, що воно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати. Добросовісність набуття виключається, якщо на момент вчинення правочину з набуття майна право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно містяться записи про арешт майна, заборону його відчуження, наявна інформація в Єдиному державному реєстрі судових рішень про судовий спір щодо цього майна, за обставинами якого останнє може перебувати у володінні іншої особи, ніж власник, і може бути повернутим власникові чи витребуваним на його користь. Такі відомості повинні спонукати покупця до більшої обачливості».

Наступною потенційною загрозою є набуття компанією прав на майно за рішенням суду. У своїй постанові ВП ВС від 02.11.2021 року у справі № 925/1351/19 вказує, що судове рішення, ухвалене у справі, за жодних обставин не може бути протиставлене особі, яка не брала участі у цій справі. Зокрема, судове рішення про задоволення позову стосується особи, щодо якої ухвалено це рішення, і не визначає права чи обов'язки інших осіб. Це означає, що якщо право власності на нерухомість визнано на підставі рішення суду, то будь-яка інша особа, що не була стороною в цьому провадженні - може оспорити дане рішення. Своєю чергою це призведе до ситуації, коли ваша компанія повинна буде «з нуля» доводити обґрунтованість виникнення титулу права власності на відповідне майно.

Наступним істотним ризиком може виступати загроза знесення будівлі через недоліки у оформленні землі. Випадки, коли висловлюються вимоги до знесення будівель, які розміщені на земельних ділянках, навіть якщо земельні ділянки перебувають у законному користуванні відповідної особи, бувають непоодинокими. У постанові Касаційного адміністративного суду від 29.01.2020 року у справі № 822/2149/18 сформовано такий висновок: «якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проєкту, можливість знесення об'єкта самочинного будівництва відповідно до ст. 376 ЦК України не ставиться в залежність від можливостей його перебудови. У цьому випадку знесення самочинного будівництва можливе без попереднього рішення суду про зобов'язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Це є логічним та виправданим, оскільки такі види самочинного будівництва, безперечно, не можуть бути приведені до легітимного стану шляхом перебудови».Таким чином, поки не змінено цільове призначення земельної ділянки або не отримано дозвіл від власника землі на забудову - ваша будівля чи споруда може бути знесена в будь-який момент абсолютно законно. Вивчення цільового призначення земельних ділянок, обмежень на використання землі (зокрема, незареєстрованих) і їх належне описання є важливою частиною «юридичного аудиту».

Наостанок хочемо наголосити на ризиках, пов'язаних з переходом прав на будівлі без землі. У постанові КГС ВС від 28.02.2020 у справі № 913/169/18 суд доходить висновку про те, що відсутність у продавця будівлі на момент її відчуження зареєстрованого права оренди земельної ділянки, на якій розташована ця будівля, унеможливлює як перехід такого права оренди до покупця будівлі (відповідача) за правилами ч. 3 ст. 7 ЗУ «Про оренду землі», так і заміну сторони у зобов'язанні договору оренди. Відповідно, якщо ви не завершили процедуру оформлення прав на земельну ділянку, будівля передається так, ніби права на землю під нею не існує. А отже, власник такої ділянки може виділити її особі, що буде здійснювати реконструкцію та перебудову зазначеної будівлі, відступивши всього пів метра від стіни будівлі, внаслідок чого територія земельної ділянки буде вважатися неприйнятною для подальшого використання при забудові будь-якого іншого комплексу.

Таким чином, процедура належного «юридичного аудиту» пов'язана з вивченням великої кількості відомостей, які часто є прихованими або які неможливо оперативно отримати, потребує активної взаємодії юридичних команд обох сторін угоди та завершується складенням висновку з детальним описом виявлених ризиків - і саме такий звіт дає впевненість щодо предмета угоди та справедливості визначеної ціни.

Сергій Клюца,
адвокат, партнер Crowe Mikhailenko
Ярослав Бойко,
помічник юриста Crowe Mikhailenko

Бажаєш отримати нову LIGA360 на вигідних умовах? Скористайся Special program від LIGA ZAKON. Максимум корисних інструментів та найкраща ціна саме для тебе. Дізнатися більше.