Вважається, що у правовідносинах із роботодавцем працівник є менш захищеною і більш економічно слабкою стороною, тому поведінка роботодавця у таких правовідносинах повинна бути послідовною та обґрунтованою. І це незважаючи на те, що національне законодавство України містить цілу низку положень, які направлені на захист працівника від незаконного звільнення.
Насамперед, про це йдеться в ст. 43 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Своєю чергою, Конституційний Суд України у рішеннях від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 вказує, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядав як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
Також однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Україна, як суб'єкт міжнародного публічного права, в статті 9 Конституції України встановила правило, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. При цьому, в силу ч 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» правила міжнародного договору, який набрав чинності в установленому порядку, мають пріоритет над відповідним актом законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-XII. Згідно із положеннями ст. 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Отже, з точки зору нормативного визначення, в нашій державі питання захисту від незаконного звільнення врегульовано на достатньому рівні.
Однак, якщо ми звернемося до «Аналітичного огляду стану здійснення правосуддя Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду у I півріччі 2023 року», то побачимо, що серед розглянутих касаційних скарг за категоріями цивільних справ більшість, як і в минулі роки, становлять справи позовного провадження, зокрема спори, що виникають із трудових правовідносин, які були розглянуті в кількості 1,1 тис. та становили 12,6 % від кількості вказаних проваджень. Безспірно, левову частку від вказаного відсотку становлять заяви звільнених працівників про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу.
Серед таких заяв не останню чергу займають оскарження звільнень з мотивів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, а саме коли йдеться про розірвання трудового договору роботодавцем у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Розглянемо детально вказані підстави для звільнення.
Почнемо з невідповідності внаслідок недостатньої кваліфікації та стану здоров'я.
Верховний Суд у цілій низці своїх рішень визначає невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі, як документально підтверджену неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров'я.
При цьому, на думку суду, дії роботодавця слід вважати правомірними, якщо існують не гіпотетичні (засновані на припущеннях), а фактичні дані, які підтверджують недостатній рівень знань працівника з питань, що охоплюють робочий процес в якому задіяний працівник.
Слід пам'ятати, що роботодавцеві надано право самостійно визначати, чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято, тобто роботодавець, якщо інше прямо не передбачено законодавством, може самостійно визначати, якого саме рівня знань та кваліфікації він вимагатиме від працівника. В розрізі кваліфікації ми говоримо про трудову функцію, що являє собою набір трудових дій, що визначається характерним для нього технологічним процесом та передбачає наявність в працівника певних компетентностей, необхідних для їх виконання, та про професійну кваліфікацію, яка дозволяє працівнику здійснювати всі трудові функції, визначені відповідним професійним стандартом. Також тут йдеться і про рівень компетенції працівника в питаннях охорони праці. Як відомо, відповідно до положень ст. 159 КЗпП України працівник зобов'язаний знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва тощо.
Наприклад, вважається, що суд може визнати правильним звільнення працівника відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, який повторно не склав іспиту з питань охорони праці для виконання робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу або відмови працівника від такого переведення.
Треба враховувати, що для звільнення працівника за вказаним пунктом необхідною умовою є встановлення, що неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом виключно недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за винні проступки за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, тобто у зв'язку із систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тобто обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 вказаної статті.
При цьому, коли ми говоримо про виявлення, ми говоримо про те, що невідповідність виявляється не на стадії укладання трудового договору, а під час його дії. Якщо ж роботодавець на момент призначення працівника знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов'язковими для виконання цієї роботи, і те, що кандидат займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо його призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов'язків через недостатню кваліфікацію.
Доволі часто в практиці єдиною основою для звільнення слугують результати атестації працівника. Але висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами такої невідповідності. Судова практика свідчить, що висновок про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов'язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов'язків. Тобто не виключена навіть можливість розірвання трудового договору за вказаним пунктом без проведення атестації при наявності нормативних актів щодо обов'язкової атестації певних категорій працівників, якщо фактичними даними підтверджується, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов'язки. У цьому ж аспекті слід враховувати, що суд має всі повноваження втручатись у дискреційні повноваження атестаційної комісії та надавати оцінку прийнятому рішенню атестаційної комісії, яким працівника визнано таким, що не відповідає займаній посаді, оскільки висновок атестаційної комісії є одним із доказів його відповідності/невідповідності займаній посаді, і цей доказ підлягає перевірці та оцінці разом з іншими доказами у справі.
Щодо виявлення невідповідності працівника займаній посаді внаслідок стану здоров'я, то увагу в цьому питанні слід звернути на те, що доказами такої невідповідності можуть бути відповідні медичні висновки медико-соціальних експертних комісій (далі - МСЕК), якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує. Також згідно з ч. 2 ст. 33 Закону України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування" необхідність переведення потерпілого на іншу роботу, її тривалість та характер установлюються лікарсько-консультативною комісією або МСЕК. Аналогічні положення містяться в ст. 6 Закону України «Про охорону праці», згідно з якою працівника, який за станом здоров'я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку.
Згідно із Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» та Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою КМУ від 03.12.2009 № 1317, висновки МСЕК, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації особи з інвалідністю, є обов'язковими для роботодавця.
Таким чином, роботодавець не може залишити працівника на попередній роботі, яка відповідно до медичного висно?ку протипоказана йому за станом здоров'я, і за відсутності згоди працівника на переведення, зобов'язаний звільнити його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Наприкінці звернемося до належного обґрунтування звільнення в разі відмови працівнику у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до неї, якщо виконання працівником трудових функцій вимагає відповідного доступу.
В Україні суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці та її охороною з метою захисту національної безпеки України, врегульовані Законом України "Про державну таємницю", який встановлює, що допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації. Спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України (далі - СБУ). При цьому роботодавець має право провадити діяльність, пов'язану з державною таємницею, лише після надання йому СБУ спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею. Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється також органами СБУ в разі виникнення або виявлення певних обставин, перелік яких міститься у вказаному Законі.
Спеціальною нормою в аспекті, який нами зараз розглядається, є ч. 3 ст. 23 Закону, згідно з якою громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.
Своєю чергою, роботодавці в силу ст. 37 вказаного Закону зобов'язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці. Таким чином, роботодавець, як і в ситуації з попередньою підставою для звільнення, не може залишити працівника на роботі, якщо працівнику або відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, або має місце скасування такого допуску, і за відсутності згоди працівника на переведення чи неможливості переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду, зобов'язаний звільнити його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Михайло Кочеров,
керуючий партнер юридичної фірми IBC Legal Services,
адвокат, д.ю.н.
Стежите за змінами трудового законодавства? У системі LIGA360: HR-менеджер можна налаштувати автоматичні сповіщення для будь-яких НПА та свіжих новин з кадрової теми. Деталі за посиланням.
