Форс-мажор у контрактах GAFTA

Російська агресія та бойові дії на території України поставили бізнес перед викликами, які раніше вважалися виключно теоретичними. Положення про форс-мажор у контрактах набули практичного змісту, їх почали активно використовувати.

Загалом, порядок виконання договорів під час війни залишається незмінним. Проте виникли фактичні обставини, зумовлені загрозами воєнного часу, серед яких:

- ускладнений зв'язок між сторонами договору (обмеження роботи пошти, неможливість фіксації отримання контрагентом повідомлень, відсутність інтернету тощо);

- логістичні загрози (блокування шляхів поставок, знищення місць зберігання тощо);

- накладання санкцій на контрагентів;

- накладання санкцій на учасників логістичних або розрахункових ланцюжків (арешт кораблів, які належать підсанкційним юридичним особам, обмеження банківських розрахунків, заморожування коштів);

- торгові обмеження (заборона експорту певних категорій товарів);

- зобов'язання перед державою, зумовлені воєнним станом (мобілізація працівників і техніки).

Ці обставини потрібно враховувати як під час юридичної оцінки їх наслідків, так і під час планування комерційних операцій в умовах війни.

Загальні принципи застосування застережень про форс-мажор

Слід пам'ятати, що базовим правилом застосування застережень про форс-мажор є те, що форс-мажор не звільняє від виконання зобов'язань автоматично. Сторона може бути звільнена від відповідальності за несвоєчасне виконання договору й отримати можливість продовжити строк виконання. Таке звільнення і можливість продовження строків є тимчасовими - тільки на час існування форс-мажорних обставин або на інший час, установлений відповідним застереженням.

Обставини, які можуть бути розцінені як форс-мажор в умовах війни, включають не тільки власне бойові дії та пов'язані з ними безпекові обмеження та наслідки (наприклад, бойові дії на території, де розташовані виробничі потужності або склади, знищення виробничих потужностей або врожаю під час боїв, пролягання шляхів поставки через окуповані території або зони бойових дій, блокування портів, загроза життю персоналу).

Існування форс-мажорних обставин як таких не є підставою для застосування застереження про форс-мажор. Для звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язань потрібно, щоб обставини відповідали таким кваліфікаційним ознакам:

- були непередбачуваними в момент укладення договору;

- їх настання було поза контролем сторін договору;

- їх наслідки або вплив неможливо уникнути або вирішити;

- належать до форс-мажорних обставин згідно з договором або законодавством;

- існує причинно-наслідковий зв'язок між обставинами та неможливістю виконання договору;

- існує конкретне зобов'язання, яке підлягає виконанню під час існування таких обставин (настав або повинен настати строк поставки або виплати).

Форс-мажорні обставини не мають заздалегідь установленого характеру. Сторона договору, яка посилається на такі обставини, повинна довести їх існування, відповідність критеріям форс-мажорних обставин, а також зв'язок між ними та невиконанням договору.

Також треба мати на увазі, що не всі обставини, які унеможливлюють виконання зобов'язань, можна вважати форс-мажором. Є також обставини, які належать до комерційного ризику і не можуть вважатися форс-мажором, наприклад:

- порушення зобов'язань контрагентами постраждалої сторони;

- відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язань товарів;

- відсутність у боржника необхідних коштів.

Проте в умовах війни ці обмеження потрібно застосовувати з обережністю. З одного боку, деякі з них має бути включено до форс-мажору (наприклад, невиконання зобов'язань критичними для бізнес-схеми контрагентами також може бути спричинене форс-мажорними обставинами). Але з іншого - війна створює нову бізнес-реальність, у якій деякі непередбачувані раніше ризики стають буденними і передбачуваними комерційними реаліями (економічний спад, інфляційні ризики). Треба пам'ятати, що бізнес є частиною глобальної або регіональної логістики, компоненти якої також можуть зникнути з об'єктивних причин і призвести до невиконання зобов'язань.

Процедура застосування застереження про форс-мажор загалом має типову структуру:

- порядок сповіщення контрагента про настання форс-мажорних обставин (від моменту цих сповіщень відлічують усі процедурні строки - як строки відстрочення виконання зобов'язань, так і строки для розірвання договору сторонами);

- порядок підтвердження настання форс-мажорних обставин (контрагент має право вимагати письмові докази цього. Сторона ж, яка посилається на форс-мажорні обставини, повинна довести їх настання та вплив на можливість виконання договору. У разі ненадання таких доказів постраждала сторона може втратити право посилатись на форс-мажор).

Процедуру застосування застереження про форс-мажор можна деталізувати договорами, вона має особливості, зумовлені застосовуваним до договору правом. Найактуальнішим на сьогодні прикладом у цьому сенсі є застереження про форс-мажор у контрактах GAFTA.

Застереження про форс-мажор у контрактах GAFTA

Стандартні контракти GAFTA на сьогодні є основним інструментом торгових операцій українських агрокомпаній на міжнародному ринку зерна. У питаннях застосування застереження про форс-мажор вони мають низку важливих особливостей.

Це не лише галузеві особливості типових контрактів міжнародної поставки зернових, а й те, що їх застосування та розгляд спорів за ними підпорядковуються англійському праву. На відміну від українського, в англійському праві немає доктрини форс-мажору. На форс-мажор можна послатися, тільки якщо його передбачено контрактом.

У стандартних контрактах GAFTA використовують комбіноване регулювання неспроможності виконання зобов'язань контрагентом. Відповідний розділ контракту GAFTA (якщо такий стандартний контракт містить подібні застереження) зазвичай має назву "Prevention of fulfilment" (GAFTA Сontract № 78ua, "Сontract for goods by rail and/or road", у редакції 01 січня 2022 року), "Prevention of shipment" (GAFTA Contract № 48 "Contract for the shipment of goods from Central and Eastern Europe in bulk parcels or cargoes tale quale - CIF/CIFFO/C&F/C&FFO terms", у редакції 01 січня 2022 року) або "Prevention of delivery" (GAFTA Contract № 49 "Contract for the delivery of goods Central and Eastern Europe in bulk or bags FOB terms", у редакції 01 січня 2022 року).

У розумінні англійського права "комбіноване" регулювання означає, що до подій форс-мажору віднесено не лише катастрофічні фактори, а й дії державних органів, спрямовані на обмеження можливості сторін виконати зобов'язання за контрактом (наприклад, до 2014 року дії державних органів, зокрема заборону або обмеження експорту, регулювали окремі застереження в контрактах GAFTA - застереження про заборони - "prohibition"). У зв'язку з неоднозначним тлумаченням процедур застосування таких заборон GAFTA уніфікувало процедури кризового управління ризиками за контрактами і ввело поняття "перешкод" ("prevention of"). По суті, у чинних контрактах GAFTA просто розширили перелік форс-мажорних обставин і прив'язали до них уніфіковану процедуру врегулювання.

У контрактах GAFTA (GAFTA № 48 - CIF і подібні базиси поставки; GAFTA № 49 - FOB; GAFTA № 78, GAFTA 78UA - поставка залізничним або автомобільним транспортом), які найчастіше використовують під час експорту зернових з України, застереження про форс-мажор структурно містять три частини:

- перелік ініціюючих обставин (triggering events);

- правила, за якими повинна діяти сторона, що посилається на такі застереження;

- наслідки для виконання зобов'язань сторонами контракту в разі реалізації таких застережень.

Типовим для згаданих контрактів є чітке регламентування обов'язку доведення існування обставин форс-мажору. Такий обов'язок покладено на продавця, який повинен надати покупцю докази існування форс-мажорних обставин, що задовольнять покупця.

Варто наголосити, що форс-мажорні обставини взагалі не мають заздалегідь установленого характеру. Вимагаючи саме докази, що "задовольнять покупця", положення контракту зобов'язують продавця довести не лише існування форс-мажорних обставин, а й зв'язок між ними та неспроможністю виконати контракт (див. вище: Загальні принципи застосування застереження про форс-мажор).

Це підтверджує, зокрема, і судова практика. Наприклад, у справі Seagrain LLC v Glencore Grain B.V. [2013] EWHC 1189 (Comm) суд погодився з висновками арбітражного трибуналу й апеляційної ради GAFTA про те, що вимоги української митної служби про надання висновку КНДІСЕ не можуть бути розцінені як заборона експорту як такого.

У справі Public Company Rise v Nibulon S.A. [2015] EWHC 684 (Comm) суд зазначив, що застереження про заборону експорту застосовують не лише в разі повної заборони експорту. Якщо заборона не унеможливлює, а лише обмежує експорт, необхідно встановити причинно-наслідковий зв'язок між обмеженнями експорту та неможливістю виконати договір. Наприклад, якщо запроваджено квоти на експорт, постачальник має показати, що він намагався, однак не зміг отримати експортні ліцензії.

Існування форс-мажорних обставин також може підтвердити компетентний орган. В Україні наявність форс-мажорних обставин, зокрема щодо контрактів, укладених із нерезидентами за формою GAFTA, засвідчує Торгово-промислова палата України шляхом видачі сертифіката. Слід урахувати, що до компетенції регіональних Торгово-промислових палат України не входить видавати такі сертифікати щодо зовнішньоекономічних контрактів, а відповідно - і для контрактів, укладених українськими компаніями з нерезидентами за формою GAFTA.

До переліку ініціюючих (форс-мажорних) обставин у контрактах GAFTA належать:

- заборона експорту або інші акти виконавчої або законодавчої влади, прийняті урядом (або від імені уряду) країни походження або країни, на території якої розташовані порт або порти, зазначені в контракті, часткове або інше обмеження експорту; або

- блокада; або

- терористичні акти; або

- бойові дії; або

- страйк, локаут або об'єднані дії працівників; або

- заколот або громадські заворушення; або

- поломка механізмів; або

- вогонь; або

- зледеніння; або

- Діяння Боже (Act of God); або

- непередбачувані або неминучі (якщо точніше - то "такі, які неможливо уникнути". Такий переклад полегшує розуміння та застосування цих положень контракту. Це важливий нюанс, адже однією з кваліфікуючих ознак форс-мажорних обставин є неспроможність відвернути їх настання. Стороні, яка посилається на форс-мажор, треба буде довести, що вона зробила все необхідне, щоб не допустити настання обставин форс-мажору, але не мала достатньої можливості зробити це ефективно) перешкоди для транспортування або навігації; або

- будь-яка інша подія, яка мається на увазі під терміном "форс-мажор".

Останній пункт є надзвичайно важливим. Англійські суди вузько тлумачать застереження про форс-мажор. Якщо в контракті перелік форс-мажорних обставин є вичерпним, то суд не вважатиме форс-мажором будь-яку іншу подію, що не міститься в переліку. Відповідно, у контрактах GAFTA формулювання "будь-яка інша подія, яка мається на увазі під терміном "форс-мажор" надає продавцю можливість послатися на відповідне застереження навіть у випадку, коли фактичні обставини не належать до зазначеного в застереженні переліку.

В окремих контрактах GAFTA (наприклад, GAFTA Contract № 49 contract for the delivery of goods Central and Eastern Europe in bulk or bags FOB terms, у редакції 01 січня 2022 року) деталізовано специфічні події, наприклад, пов'язані із зледенінням:

- порту навантаження або будь-якого шляху поставки товарів у такий порт (у разі якщо умови FOB передбачають навантаження товарів або їх частини у глибоководному порту);

- порту навантаження або будь-якого шляху для доступу суден у порт навантаження (у разі якщо умови FOB передбачають навантаження в порту у верхів'ях річок).

Для реалізації застережень про форс-мажор у контрактах GAFTA ключовим є дотримання процедур і строків надіслання контрагентові повідомлень, пов'язаних із настанням, зміною та припиненням обставин, які можна вважати форс-мажорними. Некоректно оформлене або невчасно надіслане повідомлення може позбавити сторону права посилатися на форс-мажорні обставини.

Порядок повідомлень здебільшого також є стандартним. Для того щоб повідомлення відповідало вимогам контракту, воно має:

- бути відправленим своєчасно (у межах строку, установленого контрактом, але не раніше настання факту події (обставин), що становить форс-мажор. Зазвичай продавець повинен надіслати повідомлення покупцеві протягом 7 днів із дня настання такої події форс-мажору, або не пізніше ніж за 21 день до початку періоду поставки);

- бути відправленим електронною поштою або в інший взаємно визнаний сторонами спосіб, який забезпечує оперативне спілкування;

- містити докази відправлення. При цьому обов'язок доведення факту відправлення повідомлення завжди лежить на відправникові.

Практика застосування застереження про форс-мажор у контрактах GAFTA (зокрема справа Bunge SA v Nidera B.V. [2013] EWHC 84 (Comm)) показує, що таке положення контракту встановлює не лише граничний термін повідомлення про обставину форс-мажору. Порушенням є також повідомлення про настання форс-мажорної обставини до її фактичного настання. Наприклад, продавцеві стало достеменно відомо, що через два тижні будуть введені обмеження експорту, причому повідомлення про обмеження офіційно зробили уповноважені державні органи. Але навіть за таких обставин продавець не може послатися на форс-мажорні обставини до моменту фактичної заборони експорту (набрання чинності актом уповноваженого державного органу або настання дати, з якої діє заборона).

Процедура застосування застережень про форс-мажор дає змогу покупцеві відмовитися від невиконаної частини контракту, якщо форс-мажор триває 21 день поспіль після закінчення періоду поставки. При цьому продавець повинен повідомити покупця не пізніше першого робочого дня після закінчення 21-денного періоду. Якщо ж покупець не застосує цей варіант припинення зобов'язань, то договір залишається в силі на додатковий період тривалістю 14 днів.

Загалом, у контрактах GAFTA опція відмови від контракту на підставі форс-мажору належить покупцеві, і він може її реалізувати в межах строку існування обставин форс-мажору. Проте в будь-якому разі настання форс-мажорних обставин не припиняє контракт автоматично.

У разі припинення форс-мажору до розірвання контракту необхідно негайно повідомити іншу сторону. У такому разі строк поставки продовжують на час, який залишався у постраждалої сторони для виконання зобов'язань до настання події форс-мажору. При цьому потрібно враховувати, що якщо на момент настання події форс-мажору до закінчення строку поставки залишалося 14 днів або менше, то після припинення форс-мажору термін поставки продовжують іще на 14 днів.

У контрактах GAFTA № 49, які містять деталізацію подій, пов'язаних із зледенінням, зазначено окрему процедуру. Вона відрізняється від типової процедури в частині строків повідомлення сторін і строків, на які може бути продовжено виконання контракту.

Зокрема, у разі якщо умовами поставки є FOB - глибоководний порт, форс-мажорною обставиною визнають зледеніння не лише цього порту, а й будь-яке зледеніння, яке перешкоджає поставці товару в цей порт. При цьому зледеніння повинно перешкоджати поставці або навантаженню товару або його частини протягом останніх 30 днів періоду поставки (або іншого строку, якщо він менший за 30 днів).

У разі настання таких обставин продавець після того, як лід зійде, має право поставити в такий порт товар протягом строку, який залишався до контрактної дати поставки до зледеніння. Строк поставки після сходження льоду не може перевищувати 21 день. Якщо в момент зледеніння до закінчення строку поставки залишалося менше ніж 14 днів, то строки поставки продовжують щонайменше на 14 днів після сходження льоду.

Якщо зледеніння й надалі перешкоджає поставці або навантаженню товару під час застосування зазначеного вище продовження строку поставки, то додаткове продовження строку обмежено фактичним строком існування зледеніння.

У випадку коли умовами поставки є FOB - порт у верхів'ї річок, форс-мажорною обставиною визнають зледеніння порту навантаження або будь-якого шляху для доступу суден у порт навантаження.

Згідно з підпунктом "b" ("Ice") пункту 13 контракту GAFTA № 49, у разі настання таких обставин реалізовують таку саму процедуру, що й у разі поставки FOB - глибоководний порт. Цікаво, що в стандартній проформі контракту GAFTA № 49, опублікованій на сайті організації (у редакції з 01 січня 2022 року), застереження щодо зледеніння портів у верхів'ях річок надають право посилатися на цю обставину не продавцю, а покупцю. Це суперечить і принципу процедур урегулювання форс-мажору в контрактах GAFTA, і змісту самого застереження.

Загалом, треба мати на увазі, що процедури застосування застережень про форс-мажор у контрактах GAFTA сформульовано на користь покупця. Саме покупець може прийняти рішення про відмову від контракту. Продавець зі свого боку повинен доводити і факт існування форс-мажорних обставин, і причинно-наслідковий зв'язок між обставинами форс-мажору та своєю неспроможністю виконати контракт. При цьому його звільнено лише від відповідальності за несвоєчасне виконання зобов'язань за контрактом, він має можливість продовжити строк виконання. Продовження строку виконання контракту також обмежено, а після завершення форс-мажорних обставин продавець зобов'язаний виконати контракт.

Єдине положення, яке грає на користь продавця, - це відкритий ("catch-all") перелік форс-мажорних обставин. Він дає змогу продавцеві гнучкіше застосовувати застереження про форс-мажор. Головне - щоб обставини, які заважають продавцеві виконати контракт, відповідали наведеним вище критеріям і їх було доведено належним чином.

У будь-якому випадку треба розуміти, що положення про форс-мажор є не засобом уникнення обов'язку виконання договору, а інструментом кризового регулювання договірних відносин. Розуміти особливості реалізації застережень про форс-мажор потрібно не тільки для того, щоб забезпечити базу для подальших судових процесів. Комплексне врахування обставин, імовірність настання яких стала повсякденною реальністю, дасть змогу насамперед досягти основної мети договору - провести комерційну операцію й отримати зиск.

З урахуванням цього, готуючи комерційну операцію в умовах війни, необхідно:

- скоригувати структуру операції за договором таким чином, щоб мінімізувати ймовірність настання обставин, які можуть завадити виконанню договору (змінити платіжні реквізити на банки, які не пов'язані з підсанкційними особами, переорієнтувати логістичні ланцюжки);

- внести до договорів із зони ризику положення про форс-мажор або доповнити наявні (це критично важливо, наприклад, для договорів, які регулюються англійським правом, - у англійській правовій доктрині механізм звільнення від відповідальності за договорами застосовують тільки якщо його прописано в договорі);

- визначити контрагентів - учасників логістичних ланцюжків, які є критично необхідними для виконання договору. Якщо невиконання ними зобов'язань поставить під загрозу виконання договору (перевізники, які оперують у зоні бойових дій, постачальники запчастин або компонентів, що перебувають у зоні ризику), то такі обставини треба також включити до форс-мажору;

- визначити договори, виконання яких уже зараз під загрозою або неможливе (знищені склади або товар, введені обмеження на експорт товару, заблоковані порти, контрагент потрапив під санкції), та забезпечити вчасне й належне повідомлення контрагентів;

- тверезо оцінити доступні засоби комунікації (наприклад, листування й отримання підтверджень про вручення є неефективним в умовах війни);

- скоригувати умови застережень про форс-мажор таким чином, щоб не потрапити під обмеження щодо комерційних ризиків (наприклад, якщо учасник логістичного ланцюжка порушив свої зобов'язання внаслідок форс-мажору і це своєю чергою є причиною невиконання договору);

- оцінити можливості збору інформації та підтвердних документів, необхідних для доведення існування форс-мажорних обставин та їхнього причинно-наслідкового зв'язку з невиконанням зобов'язання за договором.

Юрій Динис,

адвокат, радник DLF attorneys-at-law