Форс-мажор в контрактах GAFTA

Российская агрессия и боевые действия на территории Украины поставили бизнес перед вызовами, которые раньше считались исключительно теоретическими. Положения о форс-мажоре в контрактах приобрели практическое содержание и начали активно использоваться.

В целом, порядок выполнения договоров в период войны остается неизменным. Однако возникли фактические обстоятельства, обусловленные угрозами военного времени, среди которых:

- осложненная связь между сторонами договора (ограничение работы почты, невозможность фиксации получения контрагентом сообщений, отсутствие интернета и т. д.);

- логистические угрозы (блокировка путей поставок, уничтожение мест хранения и т. д.);

- наложение санкций на контрагентов;

- наложение санкций на участников логистических или расчетных цепочек (арест кораблей, принадлежащих подсанкционным юридическим лицам, ограничение банковских расчетов, замораживание средств);

- торговые ограничения (запрет экспорта определенных категорий товаров);

- обязательства перед государством, обусловленные военным положением (мобилизация работников и техники).

Данные обстоятельства необходимо учитывать как при юридической оценке их последствий, так и при планировании коммерческих операций в условиях войны.

Общие принципы применения оговорок о форс-мажоре

Необходимо помнить, что базовым правилом применения оговорок о форс-мажоре является то, что форс-мажор не освобождает от исполнения обязательств автоматически. Сторона может освобождаться от ответственности за несвоевременное выполнение договора и получить возможность продления срока выполнения. Данное освобождение и возможность продления сроков временны - только на период существования форс-мажорных обстоятельств или на другое время, установленное соответствующей оговоркой.

Обстоятельства, которые могут расцениваться как форс-мажор в условиях войны, включают не только непосредственно боевые действия и связанные с ними ограничения безопасности и последствия (к примеру, боевые действия на территории, где расположены производственные мощности или склады, уничтожение производственных мощностей или урожая в ходе боев, прохождение путей поставки через оккупированные территории или зоны боевых действий, блокировка портов, угроза жизни персонала).

Наличие форс-мажорных обстоятельств как таковых не является основанием для применения оговорки о форс-мажоре. Для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств необходимо, чтобы обстоятельства соответствовали следующим квалификационным признакам:

- были непредсказуемы в момент заключения договора;

- их наступление находилось вне контроля сторон договора;

- их последствия или влияние невозможно избежать или решить;

- относятся к форс-мажорным обстоятельствам согласно договору или законодательству;

- существует причинно-следственная связь между обстоятельствами и невозможностью выполнения договора;

- существует конкретное обязательство, подлежащее исполнению во время существования таких обстоятельств (наступил или должен наступить срок поставки или выплаты).

Форс-мажорные обстоятельства не носят заранее установленного характера. Сторона договора, ссылающаяся на такие обстоятельства, должна доказать их наличие, соответствие критериям форс-мажорных обстоятельств, а также связь между ними и невыполнением договора.

Также следует учитывать, что не все обстоятельства, исключающие возможность исполнения обязательств, могут считаться форс-мажором. Существуют также обстоятельства, которые относятся к коммерческому риску и не могут считаться форс-мажором, например:

- нарушение обязательств контрагентами пострадавшей стороны;

- отсутствие на рынке необходимых для исполнения обязательств товаров;

- отсутствие у должника необходимых средств.

Тем не менее в условиях войны данные ограничения должны применяться с осторожностью. С одной стороны, некоторые из них должны включаться в форс-мажор (к примеру, неисполнение обязательств критическими для бизнес-схемы контрагентами также может быть вызвано форс-мажорными обстоятельствами). Но с другой - война создает новую бизнес-реальность, в которой некоторые непредвиденные ранее риски становятся обычными и предсказуемыми коммерческими реалиями (экономический спад, инфляционные риски). Необходимо помнить, что бизнес - часть глобальной или региональной логистики, компоненты которой также могут исчезнуть по объективным причинам и привести к неисполнению обязательств.

Процедура применения оговорки о форс-мажоре в целом имеет типовую структуру:

- порядок уведомления контрагента о наступлении форс-мажорных обстоятельств (от момента таких уведомлений отсчитываются все процедурные сроки - как сроки отсрочки исполнения обязательств, так и сроки для расторжения договора сторонами);

- порядок подтверждения наступления форс-мажорных обстоятельств (контрагент имеет право требовать письменные доказательства этого. Сторона же, ссылающаяся на форс-мажорные обстоятельства, должна доказать их наступление и влияние на возможность выполнения договора. В случае непредоставления таких доказательств пострадавшая сторона может утратить право ссылаться на форс-мажор).

Процедура применения оговорки о форс-мажоре может детализироваться договорами и имеет особенности, обусловленные применяемым к договору правом. Наиболее актуальным на сегодняшний день примером в данном смысле являются оговорки о форс-мажоре в контрактах GAFTA.

Оговорка о форс-мажоре в контрактах GAFTA

Стандартные контракты GAFTA на сегодняшний день являются основным инструментом торговых операций украинских агрокомпаний на международном рынке зерна. В вопросах применения оговорки о форс-мажоре они имеют ряд важных особенностей.

Это не только отраслевые особенности типовых контрактов международной поставки зерновых, но и то, что их применение и рассмотрение споров по ним подчиняются английскому праву. В отличие от украинского, в английском праве нет доктрины форс-мажора. На форс-мажор можно сослаться, только если он предусматривается контрактом.

В стандартных контрактах GAFTA используется комбинированное регулирование невозможности исполнения обязательств контрагентом. Соответствующий раздел контракта GAFTA (если данный стандартный контракт содержит подобные оговорки), как правило, имеет название "Prevention of fulfilment" (GAFTA Сontract № 78ua, "Сontract for goods by rail and/or road", в редакции от 01 января 2022 года), "Prevention of shipment" (GAFTA Contract № 48 "Contract for the shipment of goods from Central and Eastern Europe in bulk parcels or cargoes tale quale - CIF/CIFFO/C&F/C&FFO terms", в редакции от 01 января 2022 года) или "Prevention of delivery" (GAFTA Contract № 49 "Contract for the delivery of goods Central and Eastern Europe in bulk or bags FOB terms", в редакции от 01 января 2022 года).

В понимании английского права "комбинированное" регулирование означает, что к событиям форс-мажора отнесены не только катастрофические факторы, но и действия государственных органов, направленные на ограничение возможности сторон исполнить обязательства по контракту (к примеру, до 2014 года действия государственных органов, в частности запрет или ограничение экспорта, регулировались отдельными оговорками в контрактах GAFTA - оговоркой о запретах - prohibition). В связи с неоднозначным толкованием процедур применения таких запретов GAFTA унифицировала процедуры кризисного управления рисками по контрактам и ввела понятие "препятствий" (prevention of). По сути, в действующих контрактах GAFTA просто расширили перечень форс-мажорных обстоятельств и привязали к ним унифицированную процедуру урегулирования.

В контрактах GAFTA (GAFTA № 48 - CIF и подобные базисы поставки; GAFTA № 49 - FOB; GAFTA № 78, GAFTA 78UA - поставка железнодорожным или автомобильным транспортом), которые чаще всего используются при экспорте зерновых из Украины, оговорки о форс-мажоре структурно содержат три части:

- перечень инициирующих обстоятельств (triggering events);

- правила, по которым должна действовать сторона, ссылающаяся на данные оговорки;

- последствия для исполнения обязательств сторонами контракта в случае реализации таких оговорок.

Типичным для упомянутых контрактов является четкое регламентирование обязанности доказывания существования обстоятельств форс-мажора. Такая обязанность возложена на продавца, который должен предоставить покупателю удовлетворяющие его доказательства существования форс-мажорных обстоятельств.

Стоит подчеркнуть, что форс-мажорные обстоятельства вообще не имеют заранее установленного характера. Требуя именно доказательств, "удовлетворяющих покупателя", положения контракта обязывают продавца доказать не только существование форс-мажорных обстоятельств, но и связь между ними и невозможностью выполнить контракт (см. выше: Общие принципы применения оговорки о форс-мажоре).

Это подтверждает, в том числе, и судебная практика. К примеру, в деле Seagrain LLC v Glencore Grain B.V. [2013] EWHC 1189 (Comm) суд согласился с выводами арбитражного трибунала и апелляционного совета GAFTA о том, что требования украинской таможенной службы о предоставлении заключения КНИИСЭ не могут расцениваться как запрет экспорта как такового.

В деле Public Company Rise v Nibulon S.A. [2015] EWHC 684 (Comm) суд отметил, что оговорки о запрете экспорта применяются не только в случае полного запрета экспорта. Если запрет не исключает возможность, а только ограничивает экспорт, необходимо установить причинно-следственную связь между ограничениями экспорта и невозможностью выполнить договор. Например, если вводятся квоты на экспорт, поставщик должен показать, что он пытался, но не смог получить экспортные лицензии.

Существование форс-мажорных обстоятельств также может подтверждаться компетентным органом. В Украине наличие форс-мажорных обстоятельств, в том числе в отношении контрактов, заключенных с нерезидентами по форме GAFTA, удостоверяется Торгово-промышленной палатой Украины путем выдачи сертификата. Следует учесть, что в компетенцию региональных Торгово-промышленных палат Украины не входит выдача таких сертификатов касательно внешнеэкономических контрактов, а соответственно - и касательно контрактов, заключенных украинскими компаниями с нерезидентами по форме GAFTA.

В перечень инициирующих (форс-мажорных) обстоятельств в контрактах GAFTA входят:

- запрет экспорта или другие акты исполнительной или законодательной власти, принятые правительством (либо от имени правительства) страны происхождения или страны, на территории которой расположены порт или порты, указанные в контракте, частичное или прочее ограничение экспорта; либо

- блокада; либо

- террористические акты; либо

- боевые действия; либо

- забастовка, локаут или объединенные действия работников; либо

- восстание или общественные беспорядки; либо

- поломка механизмов; либо

- огонь; либо

- обледенение; либо

- Деяние Божие (Act of God); либо

- непредвиденные или неизбежные (если точнее - то "те, которые невозможно избежать". Такой перевод облегчает понимание и применение данных положений контракта. Это важный нюанс, ведь одним из квалифицирующих признаков форс-мажорных обстоятельств является неспособность предотвратить их наступление. Сторона, ссылающаяся на форс-мажор, должна будет доказать, что она сделала все необходимое, чтобы не допустить наступление обстоятельств форс-мажора, но не имела достаточной возможности сделать это эффективно) препятствия для транспортировки или навигации; либо

- любое другое событие, подразумеваемое под термином "форс-мажор".

Последний пункт чрезвычайно важен. Английские суды узко толкуют оговорку о форс-мажоре. Если в контракте перечень форс-мажорных обстоятельств является исчерпывающим, то суд не сочтет форс-мажором любое другое событие, не содержащееся в перечне. Соответственно, в контрактах GAFTA формулировка "любое другое событие, подразумеваемое под термином "форс-мажор" предоставляет продавцу возможность сослаться на соответствующую оговорку даже в случае, когда фактические обстоятельства не входят в указанный в оговорке перечень.

В отдельных контрактах GAFTA (например, GAFTA Contract № 49 "Contract for the delivery of goods Central and Eastern Europe in bulk or bags FOB terms", в редакции от 01 января 2022 года) детализированы специфические события, к примеру, связанные с обледенением:

- порта погрузки или любого пути поставки товаров в данный порт (если условия FOB предусматривают погрузку товаров или их части в глубоководном порту);

- порта погрузки или любого пути для доступа судов в порт погрузки (если условия FOB предусматривают погрузку в порту в верховьях рек).

Для реализации оговорок о форс-мажоре в контрактах GAFTA ключевым является соблюдение процедур и сроков направления контрагенту уведомлений, связанных с наступлением, изменением и прекращением обстоятельств, которые могут считаться форс-мажорными. Некорректно оформленное либо несвоевременно направленное уведомление может лишить сторону права ссылаться на форс-мажорные обстоятельства.

Порядок уведомлений, как правило, также стандартный. Для того чтобы уведомление соответствовало требованиям контракта, оно должно:

- отправляться своевременно (в рамках срока, установленного контрактом, но не ранее наступления факта события (обстоятельств), составляющего форс-мажор. В общем случае продавец должен отправить уведомление покупателю в течение 7 дней со дня наступления такого события форс-мажора либо не позднее чем за 21 день до начала периода поставки);

- отправляться по электронной почте или другим взаимно признанным сторонами способом, обеспечивающим оперативное общение;

- содержать доказательства отправки. При этом обязанность доказывания факта отправки уведомления всегда ложится на отправителя.

Практика применения оговорки о форс-мажоре в контрактах GAFTA (в частности дело Bunge SA v Nidera B.V. [2013] EWHC 84 (Comm)) показывает, что данное положение контракта устанавливает не только предельный срок уведомления об обстоятельстве форс-мажора. Нарушением является также уведомление о наступлении форс-мажорного обстоятельства до его фактического наступления. К примеу, продавцу стало доподлинно известно, что через две недели вводятся ограничения экспорта, причем сообщение об ограничении официально сделали уполномоченные государственные органы. Но даже при таких обстоятельствах продавец не может сослаться на форс-мажорные обстоятельства до момента фактического запрета экспорта (вступления в силу акта уполномоченного государственного органа или наступления даты, с которой действует запрет).

Процедура применения оговорок о форс-мажоре позволяет покупателю отказаться от невыполненной части контракта, если форс-мажор продолжается 21 день подряд после окончания периода поставки. При этом продавец должен известить покупателя не позднее первого рабочего дня после окончания 21-дневного периода. Если же покупатель не применит этот вариант прекращения обязательств, то договор остается в силе на дополнительный период продолжительностью 14 дней.

В целом, в контрактах GAFTA опция отказа от контракта на основании форс-мажора принадлежит покупателю, и он может ее реализовать в рамках срока существования обстоятельств форс-мажора. Но в любом случае наступление форс-мажорных обстоятельств не прекращает контракт автоматически.

При прекращении форс-мажора до расторжения контракта необходимо незамедлительно уведомить другую сторону. В таком случае срок поставки продлевается на время, остававшееся у пострадавшей стороны для исполнения обязательств до наступления события форс-мажора. При этом необходимо учитывать, что если на момент наступления события форс-мажора до окончания срока поставки оставалось 14 дней или менее, то после прекращения форс-мажора срок поставки продлевается еще на 14 дней.

В контрактах GAFTA № 49, которые содержат детализацию событий, связанных с обледенением, указывается отдельная процедура. Она отличается от типовой процедуры в части сроков уведомления сторон и сроков, на которые может продлеваться выполнение контракта.

В частности, в случае если условиями поставки является FOB - глубоководный порт, форс-мажорным обстоятельством признается обледенение не только данного порта, но и любое обледенение, препятствующее поставке товара в данный порт. При этом обледенение должно препятствовать поставке либо погрузке товара или его части в течение последних 30 дней периода поставки (или другого срока, если он менее 30 дней).

При наступлении таких обстоятельств продавец после того, как лед сойдет, имеет право поставить в данный порт товар в течение срока, остававшегося до контрактной даты поставки до обледенения. Срок поставки после схождения льда не может превышать 21 день. Если в момент обледенения до окончания срока поставки оставалось менее 14 дней, то сроки поставки продлеваются как минимум на 14 дней после схождения льда.

Если обледенение и в дальнейшем препятствует поставке или погрузке товара при применении указанного выше продления срока поставки, то дополнительное продление срока ограничено фактическим сроком существования обледенения.

В случае если условиями поставки является FOB - порт в верховье рек, форс-мажорным обстоятельством признается обледенение порта погрузки или любого пути для доступа судов в порт погрузки.

Согласно подпункту "b" ("Ice") пункта 13 контракта GAFTA № 49, в случае наступления таких обстоятельств реализовывается та же процедура, что и при поставке FOB - глубоководный порт. Интересно, что в стандартной проформе контракта GAFTA № 49, опубликованной на сайте организации (в редакции от 01 января 2022 года), оговорка касательно обледенения портов в верховьях рек дает право ссылаться на данное обстоятельство не продавцу, а покупателю. Это противоречит и принципу процедур урегулирования форс-мажора в контрактах GAFTA, и содержанию самой оговорки.

В основном, нужно иметь в виду, что процедуры применения оговорок о форс-мажоре в контрактах GAFTA сформулированы в пользу покупателя. Именно покупатель может принять решение об отказе от контракта. Продавец со своей стороны должен доказывать и факт существования форс-мажорных обстоятельств, и причинно-следственную связь между обстоятельствами форс-мажора и своей неспособностью выполнить контракт. При этом он освобождается только от ответственности за несвоевременное исполнение обязательств по контракту и имеет возможность продлить срок исполнения. Продление срока выполнения контракта также ограничено, а после завершения форс-мажорных обстоятельств продавец обязан выполнить контракт.

Единственное положение, играющее в пользу продавца, - это открытый (catch-all) перечень форс-мажорных обстоятельств. Он позволяет продавцу более гибко применять оговорки о форс-мажоре. Главное - чтобы обстоятельства, мешающие продавцу выполнить контракт, соответствовали приведенным выше критериям и были доказаны надлежащим образом.

В любом случае нужно понимать, что положения о форс-мажоре - это не средство избежания обязанности выполнения договора, а инструмент кризисного регулирования договорных отношений. Понимать особенности реализации оговорок о форс-мажоре необходимо не только для того, чтобы обеспечить базу для дальнейших судебных процессов. Комплексный учет обстоятельств, вероятность наступления которых стала повседневной реальностью, позволит в первую очередь достичь основной цели договора - осуществить коммерческую операцию и получить выгоду.

С учетом этого, готовя коммерческую операцию в условиях войны, необходимо:

- скорректировать структуру операции по договору таким образом, чтобы минимизировать вероятность наступления обстоятельств, которые могут воспрепятствовать выполнению договора (изменить платежные реквизиты на банки, не связанные с подсанкционными лицами, переориентировать логистические цепочки);

- внести в договоры из зоны риска положения о форс-мажоре или дополнить существующие (это критически важно, например, для договоров, регулируемых английским правом, - в английской правовой доктрине механизм освобождения от ответственности по договорам применяется только если он прописан в договоре);

- определить контрагентов - участников логистических цепочек, являющихся критически необходимыми для выполнения договора. Если неисполнение ими обязательств поставит под угрозу выполнение договора (перевозчики, оперирующие в зоне боевых действий, поставщики запчастей или компонентов, находящиеся в зоне риска), то такие обстоятельства также необходимо включить в форс-мажор;

- определить договоры, выполнение которых уже сейчас под угрозой или невозможно (уничтожены склады или товар, введены ограничения на экспорт товара, заблокированы порты, контрагент попал под санкции), и обеспечить своевременное и надлежащее уведомление контрагентов;

- трезво оценить доступные средства коммуникации (например, переписка и получение подтверждений о вручении неэффективны в условиях войны);

- скорректировать условия оговорок о форс-мажоре таким образом, чтобы не попасть под ограничения касательно коммерческих рисков (к примеру, если участник логистической цепочки нарушил свои обязательства вследствие форс-мажора и это в свою очередь стало причиной невыполнения договора);

- оценить возможности сбора информации и подтверждающих документов, необходимых для доказательства существования форс-мажорных обстоятельств и их причинно-следственной связи с неисполнением обязательства по договору.

Юрий Динис,

адвокат, советник DLF attorneys-at-law