Між судом і АМКУ : у пошуках золотої середини

Судові розгляди з Антимонопольним комітетом - явище, з яким рано чи пізно доводиться стикатися кожному другому підприємцеві. В окремих випадках (їх, до речі, не так вже багато) усе закінчується на початковій стадії і мирним шляхом: компанія платить накладений штраф, АМКУ залишається задоволений. Проте як бути, якщо сума штрафу, що зашкалює за сотні тисяч гривен, - занадто непідйомний вантаж для бізнесу? Вихід один : відстоювати свої інтереси в суді, а знайомство з азами відповідної судової практики може стати непоганою підмогою до знання законів і підзаконних актів. Допоможе в цьому часткове одно з останніх оглядових листів ВХСУ (від 25 листопада 2009 року).

Факти і тільки факти

Антиконкурентні погоджені дії - найпоширеніші правопорушення, з якими мають справу фахівці АМКУ (в першу чергу до них, звичайно ж, відносяться різного роду цінові змови). Та і караються такі правопорушення по усій суворості закону : штраф - 10 % доходу від реалізації продукції за останній звітний рік, передуючий року, в якому застосовується стягнення. Сума, слід сказати, вражаюча.

При цьому сам підхід, згідно з яким суди кваліфікують антиконкурентні погоджені дії, - досить лояльний до АМКУ, чого не скажеш про компанії: настання негативних наслідків таких дій юристи АМКУ доводити не повинні. Як відмічає ВХСУ, достатнім вважається встановлення :

а) самого факту здійснення цих дій;

б) можливості настання їх наслідків.

Нагадаємо, такими негативними наслідками, згідно Закону "Про захист економічної конкуренції", можуть бути недопущення, усунення або обмеження конкуренції.

Цікаво, що трохи раніше ВХСУ дещо детальніше тлумачив правила кваліфікації антиконкурентних погоджених дій. Так, їм вказувалося на необхідність судів з'ясовувати і відображати в судовому рішенні, яким саме чином такі дії (бездіяльність) привели або можуть привести до негативних наслідків, а також у чому конкретно ці наслідки виражаються.

Хто не встиг, той запізнився…

Обов'язок відповісти на запит АМКУ виникає незалежно від моменту безпосереднього отримання цього запиту керівником підприємства, вважає ВХСУ. Головне тут - момент вручення письмового запиту від АМКУ уповноваженій особі керівника підприємств. Що в цілому і так логічно.

До речі, в іншому своєму листі ВХСУ висловлюється набагато категоричніше: "Неподання суб' єктом господарювання певної інформації на надісланий органом Антимонопольного комітету України запитий є конкретним актом невиконання конкретної заснованої на законі вимоги державного органу незалежно від того, чи надсилалися таким органом даному суб' єктові господарювання у подальшому інші запити з таких самих питань, але з іншими рядками виконання".

Іншими словами, наявність в наступних запитах АМКУ інших термінів надання інформації (відносно все тих же питань) не звільняє суб'єкта господарювання від відповідальності за ненадання інформації в терміни, встановлені в першому запиті. На це, зокрема, звертає увагу партнер ЮФ "Астерс" Ігор Свечкарь.

Тому "щоб уникнути можливого застосування санкцій до суб'єкта господарювання слід відповідати на усі запити АМКУ, тим більше що вимоги АМКУ можуть передбачати як разове, так і періодичне надання інформації" - радить юрист ЮФ "Magisters" Олена Перцова.

Важливо пам'ятати, що українське законодавство поки що не передбачає спеціальних форм і порядку напряму відповіді на запит АМКУ, тобто підприємець вільний самостійно, на власний розсуд визначати форму письмової відповіді. Це свого часу визнали навіть у ВХСУ.

"З практичної точки зору, у разі неможливості надання інформації в зазначені АМКУ терміни одержувач запиту повинен попросити у органів АМКУ відстрочення і простежити, щоб вона була оформлена згодою АМКУ, а не напрямом повторного листа з пізнішими термінами надання інформації"- радить пан Свечкарь.

За ненадання прошеної інформації вчасно (чи її неповне надання) загрожує однакова відповідальність - штраф в сумі 1 % виручки компанії від реалізації продукції за останній звітний період, передуючий року, в якому стягається штраф.

Ціни цінам розбрат

Одночасне підвищення цін і тарифів усіма госпсуб'єктами, що займаються одним і тим же видом діяльності, без об'єктивних на те причин розцінюється судом як порушення конкурентного законодавства. На це вже у котрий раз звернув увагу ВХСУ.

Втім, з підвищенням цін ситуація не однозначна. Так, в даному листі ВХСУ підкреслив, що у цілому ряду випадкуу (де тарифна політика суб'єктів підприємництва підлягає держрегулюванню), одночасне підвищення цін усіма суб'єктами без об'єктивних причин однозначно повинно розцінюватися як порушення конкурентного законодавства. Пояснюється це тим, що саме тут державні органи уповноважені встановлювати граничні тарифи, які і відображатимуть економічно обгрунтовану вартість вказаної продукції. Зокрема, перелік таких органів і їх повноважень залежно від видів діяльності був затверджений постановою Кабміну № 1548 "Про встановлення повноважень органів виконавчої влади і виконавчих органів міських радих з регулювання цін (тарифів)".

А ось одночасне встановлення декількома суб'єктами максимальних роздрібних цін не є недобросовісною конкуренцією. Правда, як випливає з виводів Суду, підвищити ціни шляхом встановлення максимальних роздрібних цін одночасно можна лише по тих видах продукції (товарам, послугам), які не входять в сферу держрегулювання. Детальніше про це - в "Експертній думці".

ЛІГА :ЗАКОН вирішила поцікавитися у провідних українських юристів (це, зокрема, партнер ЮФ "Астерс" Ігор Свечкарь, юрист ЮФ "Magisters" Олена Перцова і старший юрист ЮК "Никитченко і Партнери" Олександр Дякулич) їх точкою зору на деякі актуальні питання:

1) чи можливо відстрочити виконання запиту АМКУ (яке зобов'язує компанію надати в певний термін необхідні документи) на основі того, що документи знаходяться на адвокатському зберіганні?

і

2) що мав на увазі ВХСУ, коли говорив, що "встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями".

Коментує партнер ЮФ "Астерс" Ігор Свечкарь:

1) "Представляється, що посилання на Закон "Про адвокатуру" при ухиленні від виконання запиту АМКУ не звільнить від відповідальності. Згідно ст. 22-1 Закону "Про Антимонопольний комітет України"суб'єкти господарювання зобов'язані подавати документи, предмети або інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, у тому числі і з обмеженим доступом. Ст. 30 Закону "Про інформацію" розділяє інформацію з обмеженим доступом на конфіденційну і секретну. До секретної інформації відноситься інформація, що містить відомості, які є державними і іншими передбаченими законом таємницею.

Закон "Про адвокатуру" передбачає поняття адвокатської таємниці. У ст. 9 визначається, що предметом адвокатської таємниці є питання, відносно яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, рад, роз'яснень і інших відомостей, отриманих адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.

Таким чином, відомості, отримані адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків, є інформацією з обмеженим доступом, яку згідно із законом необхідно надавати органам АМКУ.

З практичних міркувань, посилання на адвокатську таємницю не зовсім доречне, оскільки АМКУ найчастіше просить копії, а не оригінали документів. При цьому одержувач запиту може зв'язатися зі своїм адвокатом, щоб зробити копії. Крім того, країни ЄС і США надають антимонопольним органам найширші повноваження в області збору інформації (аж до обшуків корпоративних і приватних приміщень), тому необхідність ділитися з АМКУ конфіденційною інформацією є платою за можливість запобігання і ефективного розслідування цим органом антимонопольних порушень, наприклад картельних змов".

2) "Дозвіл на встановлення максимальних цін відповідає законодавству і практиці Європейського Союзу. Зокрема, п. "а" ст. 4 Регламенти Комісії № 2790/1999 від 22.12.1999. Про застосування статті 81(3) Договору до категорій вертикальних угод і погоджених дій передбачає можливість встановлення постачальником максимальної або рекомендованої ціни за умови, що такі ціни не є насправді фіксованими або мінімальними цінами, як результат тиску або заохочення з боку інших учасників. Тобто встановлення дійсно максимальних роздрібних цін перешкоджає суб'єктам господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю, продавати товар за завищеними з економічної точки зору цінами і зрештою працює на користь споживачів.

Проте, якщо максимальні ціни насправді виконують іншу функцію, наприклад, беззастережно розглядаються суб'єктами господарювання в якості фіксованих цін, тоді застосовуються загальні стани Закону "Про захист економічної конкуренції" відносно антиконкурентних погоджених дій".

Поділилася частиною свого досвіду і знань юрист ЮФ "Magisters" Олена Перцова:

"Відхилитися від надання інформації АМКУ на підставі того, що які-небудь документи, предмети або носії інформації знаходяться на "адвокатському зберіганні", не вийде. По-перше, Закон України "Про адвокатуру" взагалі не містить поняття "Адвокатське зберігання". Законом лише передбачено, що документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошуванню або вилученню без його згоди. По-друге, АМКУ просить документи не у адвоката, а у суб'єкта господарювання. По-третє, мається на увазі, що адвокат на вимогу свого клієнта повинен у будь-який момент передати йому документи, що використалися для представлення інтересів клієнта в судах, держорганах і т. д. Таким чином, прикритися адвокатським свідоцтвом в даному випадку у зацікавленого суб'єкта господарювання не вийде. Більше того, ненадання або несвоєчасне надання АМКУ документів, інформації і т. д. відгукнеться серйозною санкцією - штрафом в розмірі до одного відсотка від річного виторгу (доходу).

Також слід зазначити, що згідно ст. 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" суб'єкти господарювання зобов'язані на вимогу надавати АМКУ документи, предмети, носії інформації, пояснення, іншу інформацію, у тому числі інформацію з обмеженим доступом і банківську таємницю, що містить, якщо така інформація потрібна АМКУ для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Таким чином, суб'єкт господарювання не може відмовитися відповідати на запит АМКУ на підставі того, що прошена інформація має обмежений доступ або є банківською таємницею".

Зі свого боку, Олександр Дякулич, старший юрист ЮК "Никитченко і Партнери", звертає увагу на наступне:

"Роз'яснення ВХСУ передбачає окремий випадок - підвищення максимальних роздрібних цін декількома суб'єктами на ринку, яке може бути кваліфіковане АМКУ як антиконкурентні погоджені дії, і передбачає конкретний механізм застосування Закону у частині кваліфікації антиконкурентних погоджених дій, а саме шляхом встановлення збитківнанесених конкурентам, що є найбільш типовим наслідком обмеження конкуренції. На мій погляд, такий підхід до кваліфікації факту антиконкурентних погоджених дій дає можливість більше аргументовано і предметно підходити до доведення або спростування такого факту в судініж аналіз одних формальних зовнішніх ознак дій суб'єкта господарювання, як це вказано в листі ВХСУ від 25.11.2009.

З викладеного виходить вивід, що встановлення максимальних роздрібних цін на товари декількома суб'єктами господарювання не може бути кваліфіковане як антиконкурентні погоджені дії, оскільки не може спричинити обмеження конкуренції. За наявності певних об'єктивних показників такі дії можуть бути кваліфіковані як зловживання монопольним положенням на ринку. У кожному випадку також варто з'ясувати, чи не входять окремі суб'єкти господарювання в одну групу (найчастіше такі випадки мають місце в справах про підвищення максимальних роздрібних цін на нафтопродукти), що в певних випадках може привести до утиску суб'єктів господарювання з невеликою долею реалізації товарів на ринку".

У стосунках з контролюючими органами, а в даному випадку з АМКУ, іноді буває корисно зробити вибір золотої середини і піти на ряд не таких обтяжливих поступок, якось: відповісти на один або серію запитів від АМКУ. Як показує практика, таке мудре рішення надалі себе тільки виправдає. Але і у разі, коли справа доходить до суду, зневірятися і втрачати упевненість не коштує: існуючі на сьогодні "заковички" конкурентного законодавства, хоча і важко, але дозволяють вийти переможцем зі змагання з АМКУ (детальніше про це - в попередньому матеріалі ЛІГА :ЗАКОН "Лікнеп для початкуючого "монополіста"у якому також аналізувалася найактуальніша судова практика), що склалася на сьогодні.