Между судом и АМКУ: в поисках золотой середины

Судебные разбирательства с Антимонопольным комитетом - явление, с которым рано или поздно приходится сталкиваться каждому второму предпринимателю. В отдельных случаях (их, кстати, не так уж много) все заканчивается на начальной стадии и мирным путем: компания платит наложенный штраф, АМКУ остается доволен. Однако как быть, если сумма штрафа, зашкаливающая за сотни тысяч гривен, - слишком неподъемный груз для бизнеса? Выход один: отстаивать свои интересы в суде, а знакомство с азами соответствующей судебной практики может стать неплохим подспорьем к знанию законов и подзаконных актов. Поможет в этом частично одно из последних обзорных писем ВХСУ (от 25 ноября 2009 года).

Факты и только факты

Антиконкурентные согласованные действия - самые распространенные правонарушения, с которыми имеют дело специалисты АМКУ (в первую очередь к ним, конечно же, относятся разного рода ценовые сговоры). Да и караются такие правонарушения по всей строгости закона: штраф - 10 % дохода от реализации продукции за последний отчетный год, предшествующий году, в котором применяется взыскание. Сумма, надо сказать, впечатляющая.

При этом сам подход, согласно которому суды квалифицируют антиконкурентные согласованные действия, - довольно лояльный к АМКУ, чего не скажешь о компаниях: наступление негативных последствий таких действий юристы АМКУ доказывать не должны. Как отмечает ВХСУ, достаточным считается установление:

а) самого факта совершения данных действий;

б) возможности наступления их последствий.

Напомним, такими негативными последствиями, согласно Закону "О защите экономической конкуренции", могут быть недопущение, устранение или ограничение конкуренции.

Интересно, что чуть ранее ВХСУ несколько детальнее толковал правила квалификации антиконкурентных согласованных действий. Так, им указывалось на необходимость судов выяснять и отображать в судебном решении, каким именно образом такие действия (бездействие) привели или могут привести к негативным последствиям, а также в чем конкретно эти последствия выражаются.

Кто не успел, тот опоздал…

Обязанность ответить на запрос АМКУ возникает независимо от момента непосредственного получения данного запроса руководителем предприятия, считает ВХСУ. Главное здесь - момент вручения письменного запроса от АМКУ уполномоченному лицу руководителя предприятий. Что в целом и так логично.

Кстати, в другом своем письме ВХСУ высказывается намного категоричнее: "Неподання суб'єктом господарювання певної інформації на надісланий органом Антимонопольного комітету України запит є конкретним актом невиконання конкретної заснованої на законі вимоги державного органу незалежно від того, чи надсилалися таким органом даному суб'єктові господарювання у подальшому інші запити з таких самих питань, але з іншими строками виконання".

Иными словами, наличие в последующих запросах АМКУ других сроков предоставления информации (относительно все тех же вопросов) не освобождает субъекта хозяйствования от ответственности за непредоставление информации в сроки, установленные в первом запросе. На это, в частности, обращает внимание партнер ЮФ "Астерс" Игорь Свечкарь.

Поэтому "во избежание возможного применения санкций к субъекту хозяйствования следует отвечать на все запросы АМКУ, тем более что требования АМКУ могут предусматривать как разовое, так и периодическое предоставление информации", - советует юрист ЮФ "Magisters" Елена Перцова.

Важно помнить, что украинское законодательство пока что не предусматривает специальных форм и порядка направления ответа на запрос АМКУ, то есть предприниматель волен самостоятельно, на свое усмотрение определять форму письменного ответа. Это в свое время признали даже в ВХСУ.

"С практической точки зрения, в случае невозможности предоставления информации в указанные АМКУ сроки получатель запроса должен попросить у органов АМКУ отсрочку и проследить, чтобы она была оформлена согласием АМКУ, а не направлением повторного письма с более поздними сроками предоставления информации", - советует г-н Свечкарь.

За непредоставление запрашиваемой информации вовремя (или ее неполное предоставление) грозит одинаковая ответственность - штраф в сумме 1 % выручки компании от реализации продукции за последний отчетный период, предшествующий году, в котором взыскивается штраф.

Цены ценам рознь

Одновременное повышение цен и тарифов всеми хозсубъектами, занимающимися одним и тем же видом деятельности, без объективных на то причин расценивается судом как нарушение конкурентного законодательства. На это уже в который раз обратил внимание ВХСУ.

Впрочем, с повышением цен ситуация не однозначная. Так, в рассматриваемом письме ВХСУ подчеркнул, что в целом ряде случаев (где тарифная политика субъектов предпринимательства подлежит госрегулированию), одновременное повышение цен всеми субъектами без объективных причин однозначно должно расцениваться как нарушение конкурентного законодательства. Объясняется это тем, что именно здесь государственные органы уполномочены устанавливать предельные тарифы, которые и будут отображать экономически обоснованную стоимость указанной продукции. В частности, перечень таких органов и их полномочий в зависимости от видов деятельности был утвержден постановлением Кабмина № 1548 "Об установлении полномочий органов исполнительной власти и исполнительных органов городских советов по регулированию цен (тарифов)".

А вот одновременное установление несколькими субъектами максимальных розничных цен не является недобросовестной конкуренцией. Правда, как следует из выводов Суда, повысить цены путем установления максимальных розничных цен одновременно можно лишь по тем видам продукции (товарам, услугам), которые не входят в сферу госрегулирования. Подробнее об этом - в "Экспертном мнении".

ЛІГА:ЗАКОН решила поинтересоваться у ведущих украинских юристов (это, в частности, партнер ЮФ "Астерс" Игорь Свечкарь, юрист ЮФ "Magisters" Елена Перцова и старший юрист ЮК "Никитченко и Партнеры" Александр Дякулич) их точкой зрения на некоторые актуальные вопросы:

1) возможно ли отсрочить выполнение запроса АМКУ (которое обязывает компанию предоставить в определенный срок требуемые документы) на основе того, что документы находятся на адвокатском хранении?

и

2) что подразумевал ВХСУ, когда говорил, что "встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями".

Комментирует партнер ЮФ "Астерс" Игорь Свечкарь:

1) "Представляется, что ссылка на Закон "Об адвокатуре" при уклонении от выполнения запроса АМКУ не освободит от ответственности. Согласно ст. 22-1 Закона "Об Антимонопольном комитете Украины", субъекты хозяйствования обязаны подавать документы, предметы или другие носители информации, пояснения, другую информацию, в том числе и с ограниченным доступом. Ст. 30 Закона "Об информации" разделяет информацию с ограниченным доступом на конфиденциальную и секретную. К секретной информации относится информация, содержащая сведения, которые являются государственной и другой предусмотренной законом тайной.

Закон "Об адвокатуре" предусматривает понятие адвокатской тайны. В ст. 9 определяется, что предметом адвокатской тайны являются вопросы, относительно которых гражданин или юридическое лицо обращались к адвокату, суть консультаций, советов, разъяснений и других сведений, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей.

Таким образом, сведения, полученные адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей, являются информацией с ограниченным доступом, которую согласно закону необходимо предоставлять органам АМКУ.

Из практических соображений, ссылка на адвокатскую тайну не совсем уместна, так как АМКУ чаще всего запрашивает копии, а не оригиналы документов. При этом получатель запроса может связаться со своим адвокатом, чтобы сделать копии. Кроме того, страны ЕС и США предоставляют антимонопольным органам самые широкие полномочия в области сбора информации (вплоть до обысков корпоративных и частных помещений), поэтому необходимость делиться с АМКУ конфиденциальной информацией является платой за возможность предотвращения и эффективного расследования этим органом антимонопольных нарушений, например картельных сговоров".

2) "Разрешение на установление максимальных цен соответствует законодательству и практике Европейского Союза. В частности, п. "а" ст. 4 Регламента Комиссии № 2790/1999 от 22.12.1999. О применении статьи 81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий предусматривает возможность установления поставщиком максимальной или рекомендованной цены при условии, что такие цены не являются в действительности фиксированными или минимальными ценами, как результат давления или поощрения со стороны других участников. То есть установление действительно максимальных розничных цен препятствует субъектам хозяйствования, которые осуществляют розничную торговлю, продавать товар по завышенным с экономической точки зрения ценам и в конечном итоге работает на пользу потребителей.

Однако, если максимальные цены в действительности исполняют другую функцию, например, безоговорочно рассматриваются субъектами хозяйствования в качестве фиксированных цен, тогда применяются общие положения Закона "О защите экономической конкуренции" относительно антиконкурентных согласованных действий".

Поделилась частью своего опыта и знаний юрист ЮФ "Magisters" Елена Перцова:

"Уклониться от предоставления информации АМКУ на основании того, что какие-либо документы, предметы или носители информации находятся на "адвокатском хранении", не получится. Во-первых, Закон Украины "Об адвокатуре" вообще не содержит понятия "адвокатское хранение". Законом лишь предусмотрено, что документы, связанные с выполнением адвокатом поручения, не подлежат осмотру, разглашению или изъятию без его согласия. Во-вторых, АМКУ запрашивает документы не у адвоката, а у субъекта хозяйствования. В-третьих, подразумевается, что адвокат по требованию своего клиента должен в любой момент передать ему документы, использовавшиеся для представления интересов клиента в судах, госорганах и т. д. Таким образом, прикрыться адвокатским свидетельством в данном случае у заинтересованного субъекта хозяйствования не получится. Более того, непредоставление или несвоевременное предоставление АМКУ документов, информации и т. д. чревато серьезной санкцией - штрафом в размере до одного процента от годовой выручки (дохода).

Также следует отметить, что согласно ст. 22-1 Закона Украины "Об Антимонопольном комитете Украины" субъекты хозяйствования обязаны по требованию предоставлять АМКУ документы, предметы, носители информации, пояснения, другую информацию, в том числе информацию с ограниченным доступом и содержащую банковскую тайну, если такая информация необходима АМКУ для выполнения заданий, предусмотренных законодательством о защите экономической конкуренции. Таким образом, субъект хозяйствования не может отказаться отвечать на запрос АМКУ на основании того, что запрашиваемая информация имеет ограниченный доступ или является банковской тайной".

Со своей стороны, Александр Дякулич, старший юрист ЮК "Никитченко и Партнеры", обращает внимание на следующее:

"Разъяснение ВХСУ предусматривает частный случай - повышение максимальных розничных цен несколькими субъектами на рынке, которое может быть квалифицировано АМКУ как антиконкурентные согласованные действия, и предусматривает конкретный механизм применения Закона в части квалификации антиконкурентных согласованных действий, а именно путем установления убытков, нанесенных конкурентам, что является наиболее типовым последствием ограничения конкуренции. На мой взгляд, такой подход к квалификации факта антиконкурентных согласованных действий дает возможность более аргументированно и предметно подходить к доказыванию или опровержению такого факта в суде, нежели анализ одних формальных внешних признаков действий субъекта хозяйствования, как это указано в письме ВХСУ от 25.11.2009.

Из изложенного следует вывод, что установление максимальных розничных цен на товары несколькими субъектами хозяйствования не может быть квалифицировано как антиконкурентные согласованные действия, так как не может повлечь ограничение конкуренции. При наличии определенных объективных показателей такие действия могут быть квалифицированы как злоупотребление монопольным положением на рынке. В каждом случае также стоит выяснить, не входят ли отдельные субъекты хозяйствования в одну группу (чаще всего такие случаи имеют место в делах о повышении максимальных розничных цен на нефтепродукты), что в определенных случаях может привести к ущемлению субъектов хозяйствования с небольшой долей реализации товаров на рынке".

В отношениях с контролирующими органами, а в данном случае с АМКУ, порой бывает полезнее сделать выбор золотой середины и пойти на ряд не столь обременительных уступок, как-то: ответить на один или серию запросов от АМКУ. Как показывает практика, такое мудрое решение в дальнейшем себя только оправдает. Но и в случае, когда дело доходит до суда, отчаиваться и терять уверенность не стоит: существующие на сегодня "заковырки" конкурентного законодательства, хотя и с трудом, но позволяют выйти победителем из состязания с АМКУ (подробнее об этом - в предыдущем материале ЛІГА:ЗАКОН "Ликбез для начинающего "монополиста", в котором также анализировалась сложившаяся на сегодняшний день самая актуальная судебная практика).