У парламенті зареєстрований законопроект № 4666 "Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю" (далі - Закон "Об ТОВ", законопроект).
Необхідність ухвалення Закону "Про ТОВ" продиктована популярністю цієї форми господарювання в Україні, що є лідером серед інших : акціонерні товариства багатьох відштовхують складнощами емісії і звернення акцій, а приватні підприємства деяким здаються архаїзмом, діяльність яких належним чином не врегульована.
Спробуємо розібратися, що нового принесе законопроект (у разі його прийняття) в діяльність ТОВ, чи не закладені в нім риски і наскільки грамотно він виписаний?
Почнемо з того, що законопроект НЕ дає визначення терміну "ТОВ". Думається, що це упущення авторів, оскільки цей нормативний акт повинен стати профільним (спеціальним) законом, регулюючим діяльність більшості українських компаній.
Визначення ТОВ дане в ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України (далі - ГК України) і ч. 1 ст. 50 Закону "Про господарські суспільства". Але перехідні положення законопроекту передбачають виключення з ГК України статей 140 - 151, а також втрату сили Законом "Про господарські суспільства". Якщо буде саме так, то на законодавчому рівні не буде визначення терміну "ТОВ" як такого.
Стаття 4 Закони "Про ТОВ" свідчить, що кількість учасників ТОВ не обмежена. Діюча ст. 50 Закону "Про господарські суспільства" обмежує максимальну кількість учасників ТОВ ста особами (не думаю, що нововведення якось вплине на діяльність ТОВ).
У відповідність із ст. 6 Закону "Про ТОВ" учасники суспільства зобов'язані, окрім іншого, виконувати рішення загальних зборів "і інших органів суспільства". Вважаю, що таке формулювання породить спори, адже до "інших органів" ТОВ можна віднести виконавчий орган (директор, рада директорів і т. д.), тобто учасники будуть вимушені виконувати рішення найнятого ними ж органу, логічність і законність чого дуже спірні.
Вводиться поняття корпоративного договору як безоплатної угоди між усіма або декількома учасниками стосовно реалізації їх прав і обов'язків (голосування на загальних зборах тим або іншим чином, відчуження або утримується від відчуження корпоративних прав певним особам і т. д.). По суті, корпоративний договір - легалізована версія "закулісних" домовленостей між учасниками або їх групами. Плюсом цієї норми вважаю необов'язковість укладення корпоративного договору і нерозповсюдження його положень на учасників, що не його робили висновок.
Регресивною вважаю ст. 10 законопроекту, що встановлює вимоги до статуту ТОВ.
По-перше, частину 3 цих статті передбачає, що статут в новій редакції або "зміни до нього" підписуються тими учасниками, які проголосували "за" з цього питання. Ця норма суперечить Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців і громадських формувань", адже цей Закон відмінив "доповнення" і "зміни" до статуту як такі, залишивши можливість лише викладати статут в новій редакції.
По-друге, згідно ч. 4 ст. 10 законопроекту статут ТОВ повинен містити відомості про його найменування, органи управління, їх компетенцію, порядку прийняття ними рішень, порядку вступу в ТОВ і виходу з нього. Відповідно, автори вказаного нормативного акту припускають, що в статуті не обов'язково вказувати відомості про розмір статутного капіталу, розподіл доль, порядок їх відчуження, порядок проведення і скликання загальних зборів і т. д.
Серйозніші вимоги до змісту статуту прописані в ст. 140 ГК України, але, як говорилося вище, у разі ухвалення законопроекту, норми ГК України, що стосуються ТОВ, з нього будуть виключені.
Крім того, ч. 5 ст. 10 Закону "Про ТОВ" передбачає, що статут може містити інші відомостіщо не суперечать закону. Розпливчатість формулювання може стати основою для відмов в державній реєстрації: між засновниками і реєстраторами можуть виникати спори стосовно того, чи не суперечать закону "інші відомості" (окрім обов'язкових), що містяться в статуті.
Частина 2 ст. 12 законопроекту припускає, що "негрошові" вклади в статутний капітал мають бути оцінені і така оцінка повинна затверджуватися одноголосним рішенням загальних зборів, в яких взяли участь усе учасники. З одного боку, за допомогою цієї норми можна перешкоджати внесенню учасниками в статутний капітал майна просто не будучи на збори або голосуючи "проти" оцінки. З іншого боку, цією нормою законодавець хоче мінімізувати ризик виникнення суперечок про об'єктивність оцінки внесеного в статутний капітал "негрошового" активу.
На відміну від діючої ст. 144 ГК України, що дозволяє формувати статутний капітал впродовж року після реєстрації ТОВ, ст. 13 законопроекту обмежує цей термін шістьма місяцями. При цьому, у разі ухвалення рішення об збільшення капіталу у вже створеному суспільстві, додаткові вклади мають бути внесені впродовж року з моменту ухвалення рішення загальними зборами.
Цікавим нововведенням вважаю можливість збільшення статутного капіталу ТОВ без додаткових вкладів учасників - за рахунок нерозподіленого прибутку. По суті, це спроба заощадити на податках : учасники могли розподілити прибуток, виплатити собі дивіденди, а потім внести їх як додаткові вклади в статутний капітал. Але такий механізм супроводжується податковими обтяженнями. Законопроект же дозволяє учасникам прийняти рішення про збільшення статутного капіталу не розподіляючи прибуток. В цьому випадку розмір доль учасників не міняється.
Якщо діючі положення ст. 52 Закони "Про господарські суспільства" і ч. 5 ст. 144 ГК України встановлюють можливість зменшення статутного капіталу тільки після повідомлення кредиторів суспільства, то ст. 18 законопроекту, навпаки, зобов'язує керівника ТОВ повідомити кредиторів вже після того, як рішення про зменшення статутного капіталу було прийняте загальними зборами.
Законопроект залишає учасникам переважне право на придбання долі іншого учасника. Як відомо, норми про переважне право "обходили", відчужувавши свою долю не за договором купівлі-продажу, а на підставі договору дарування. Аналізований же законодавчий акт таку можливість присікає (ч. 2 ст. 20), передбачаючи, що якщо діє переважне право учасників, то інший учасник має право відчужити свою долю третій особі не за договором купівлі-продажу тільки за згодою інших учасників, якщо інше не встановлене статутом. Таким чином, заміна учасника буде ускладнена: продати долю в статутному капіталі третій особі можна, якщо інші учасники не скористалися своїм переважним правом, а подарувати - за наявності згоди на це інших учасників. "Піти" від цієї складності буде можна, внісши відповідні норми в статут, адже ця норма не імперативна і дозволяє регулювати питання відчуження долі третій особі на розсуд учасників.
Діючі ст. 149 ГК України і ст. 57 Закону "Про господарські суспільства" передбачають можливість звернення стягнення на частину майна суспільства по боргах учасника, пропорційну його внеску в статутний капітал, лише у разі недостатності у боржника іншого майна для задоволення вимог кредиторів.
Стаття 21 законопроекту говорить про звернення стягнення не на частину майна суспільства, а на долю боржника в статутному капіталі. При цьому можливість звернення стягнення не залежить від того, чи є у боржника інше майно, достатнє для покриття домагань кредиторів. Як на мене, механізм звернення стягнення виписаний сиро, що відгукнеться рисками і махінаціями. З метою "недружніх" поглинань або просто заради перешкоди діяльності ТОВ його учасники де-юре зможуть "створювати" боргові зобов'язання з тим, щоб уявні кредитори обертали стягнення на частку в статутному капіталі. Слід зазначити, що при зверненні стягнення на частку в УК, як і при виході з ТОВ, вартість долі визначається "виходячи з ринкової вартості майна суспільства" (ч. 5 ст. 23 законопроекти)а не згідно з даними балансу, як це передбачено чинним Законом "Про господарські суспільства". Визначати справжній розмір долі учасника-боржника запропоновано уповноважити держвиконавця, який повинен запропонувати іншим учасникам викупити долю боржника. Якщо вони не погоджуються на викуп, доля боржника реалізується на аукціоні. Ця стаття Закону "Про ТОВ" може стати грунтом для зловживань і породити пласт судових суперечок (стосовно порядку відчуження долі на аукціоні, визначення її розміру виходячи з "ринкової вартості майна" і т. д.).
Законопроект передбачає, що безперешкодно вийти з ТОВ можуть лише ті учасники, розмір долі яких менше 50 %. А учасникам, чиї долі в УК перевищують 50 %, для виходу з ТОВ доведеться отримати одноголосну згоду інших учасників. Логічно, що таке згода отримати буде складна, адже ТОВ доведеться виплатити тому, що вийшло вартість його долі виходячи з ринкової вартості майна суспільства. Вважаю, що ця норма також може породити корпоративні конфлікти, і до того ж вона суперечить п. 3 ч. 1 ст. 116 ГК України, що передбачає право учасника вийти з суспільства.
Згідно ч. 1 ст. 27 законопроекту дивіденди - частина чистою прибули, яка виплачується учасникові пропорційно його долі в УК, тоді як чинний Закон "Про господарські суспільства" (ст. 15) визначає чистий прибуток як прибуток, що залишився після покриття матеріальних витрат і виплати дивідендів. Закон "Про ТОВ" передбачає, що дивіденди можуть виплачуватися не лише за результатами року, але і за будь-який період, кратний кварталу.
Досить спірна норма закріплена в ч. 4 ст. 27 законопроекту: дивіденди виплачуються тільки тим особам, які були учасниками на момент ухвалення рішення про їх виплату. Але ж можлива ситуація, коли "завдяки" діям учасників таке рішення не приймалося багато років, учасник вийшов із складу ТОВ, так і не отримавши компенсації, що належить, а згідно з вищезгаданою нормою, він не зможе претендувати на дивіденди за час, коли він був учасником.
Законопроект підстібає посадовців ТОВ бути чесними при складанні документів, пов'язаних з визначенням розміру прибутку, спрямованого на виплату дивідендів (наприклад, балансу і звіту про фінансові результати). Пропонується, що якщо неправильне складання таких документів привело до зайвих виплат, винні посадовці несуть солідарну відповідальність разом з учасниками за повернення "зайвих" дивідендів.
Також не варто розслаблятися членам виконавчих органів ТОВ в питаннях скликання загальних зборів у разі зниження вартості чистих активів суспільства порівняно з минулим роком на 50 %. В цьому випадку до порядку денного обов'язково мають бути включені питання, що стосуються поліпшення фінансового положення підприємства, зменшення його УК або ліквідації. Якщо керівництво ТОВ не виконає цих вимог і впродовж трьох років з моменту зниження вартості чистих активів на 50 % суспільство буде визнано банкротом, члени виконавчого органу нестимуть субсидиарную відповідальність по зобов'язаннях ТОВ. Думаю, що відповідальності можна буде уникнути, усього лише скликавши загальні збори і включивши до порядку денного вищезгадані питання (адже про результативність голосування в законопроекті не говориться).
Процедури скликання і проведення загальних зборів позаимствованы із Закону "Про акціонерні товариства" (що вимагає від керівників ТОВ і їх учасників ретельнішої підготовки і збільшує об'єм паперової роботи). Так, вводяться такі способи голосування, як заочне (волевиявлення учасника з питань порядку денного у письмовій формі з нотаріальним посвідченням підпису учасника) і голосування шляхом опитування.
ВИСНОВОК:
Таким чином, прогресивними вважаю лише деякі положення законопроекту, при цьому він дає грунт для різночитань і зловживань (спори можуть виникати відносно звернення стягнення на долю боржника-учасника, виплати дивідендів за минулі періоди, виходу з ТОВ учасника, що володіє 50 і більше відсотками голосів і т. д.). "Лібералізація" вимог до статуту, як головного документу ТОВ, на мою думку, не оптимізує діяльність таких підприємств. При цьому звертають на себе увагу норми, стимулюючі виконавчі органи ТОВ належним чином виконувати покладені на них обов'язки. В цілому, вважаю, що до прийняття законопроект підлягає ретельному доопрацюванню.
Яків Гольдарб,
адвокат
