У цій статті пропоную розглянути питання щодо :
- тимчасового виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, за межі країни;
- виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, на постійне місце проживання до іншої країни;
- тимчасового виїзду дитини, яка не досягла 16 річного віку, на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим.
Також будуть розглянуті численні помилки, які допускаються позивачами при зверненні до суду з приводу обрання предмету покличу та судами, а також судову практику на підтвердження таких помилок. При підготовці цієї статті булі проаналізовані всі колегіальні рішення ВССУ та ВСУ з цього питання, які є в ЄДРСРУ, а сама стаття містить посилання на 29 колегіальних судових рішень ВССУ та ВСУ.
Щодо нормативного регулювання.
Згідно до частини 3 статті 313 (Право на свободу пересування) Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року № 435 - IV в первинній та єдиній редакції на даний годину (надалі - "ЦК") вбачається : "Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними".
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про порядок виїзду з України і в' їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 року № 3857 - XII в первинній та єдиній редакції на даний годину (надалі - "Закон") вбачається : "За відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду".
Згідно з п. 4 Правив перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 в редакції станом на 16.10.2014 року (надалі - "Правила") вбачається : "виїзд з України громадян, які не досягли 16 - річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: за нотаріально посвідченою згодою іншого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного вартового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску".
У тій же година, згідно до змісту цих спеціальних норм ЦК та Закону передбачається, що дитина має "право на виїзд" при наявності дозволу на виїзд одного з батьків. Тобто ці норми не передбачають ніякі обмеження ні у часі (періоді) ні у кількості країн. Поряд з цим, в пункті 4 Правив мова вже йде про конкретну державу прямування в однині та конкретний період годині перебування у цій державі, тобто разову поїздку.
Отже, Правила, на мій погляд, звужують права дитини передбачені ЦК та Законом.
Також зазначу, що ані ухвал, ані рішень, ані постанов Верховного суду України з приводу неоднакого застосування цих норм права, в ЄДРСРУ не існує.
Щодо тимчасового виїзду дитини за межі країни.
Враховуючи зазначені вище нормативні акти, по зазначеній категорії справи з предметом покличу "Про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини, які не досягли 16 - річного віку, за межі країни", необхідно встановити наступні обставини (окрім інших та логічних) :
1) Підтвердження факту ухилення одного з батюшка від надання згоди.
По справі необхідно встановити факт відсутності згоди іншого батюшказокрема, наприклад, через звернення одного з батьків до іншого та ухилення останнього від надання такої згоди. Факти звернення, наприклад, мати до батюшка, та факти ухилення останнього від надання згоди є важливішими обставини, які повинний довести саме Позивач для правильного застосування зазначених вище норм матеріального права. Відсутність доказів ухилення є самостійною підставою для відмови у позові або скасуванні ВССУ судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним встановленням обставин справи (у випадку задоволення покличу).
Такими доказами може бути, зокрема:
- письмове звернення мати до батюшка щодо необхідності з'явитись до нотаріальної контори у певний день та година для надання дозволу для виїзду дитини за кордон (зазначити країну та проміжок годині для виїзду). Таке звернення обов'язково надіслати з описом вкладення та повідомленням про вручення;
- у судновому засіданні обгрунтовувати неотримання відповідачем такого звернення, його повернення без вручення або ухилення від його отримання чи нез'явлення до нотаріуса надавши відповідні докази (у тому числі від УДППЗ "Укрпошта" та нотаріусу);
- бажано звернутись повторно з аналогічним зверненням;
- також можливо довести факт ухилення допитий Позивача, як свідка, однак з цим засобом доказування можуть виникнути труднощі в частині необхідності отримання роздруківки технічного звукозапису суднового процесу, як безумовного підтвердження обставин, а це суди вкрай не бажають робити. Апеляція може проігнорувати таке процесуальне порушення судом першої інстанції та не врахувати звукозапис.
Це вже будуть докази звернення та ухилення.
У підтвердження необхідності доведення факту ухилення та інших питань, наводжу приклади 11-и колегіальних ухвал ВССУ та ВСУ за період з 2010 по 2015 роки, зокрема:
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 45186321;
- Ухвала ВССУ 2015 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47938042;
- Ухвала ВССУ 2014 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 28842565;
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 38241486;
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 42044816;
- Ухвала ВССУ 2014 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 38270643;
- Ухвала ВССУ 2013 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 31855620;
- Ухвала ВССУ 2012 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 26932682;
- Ухвала ВССУ 2012 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 27900595;
- Ухвала ВССУ 2011 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 17881164;
- Ухвала ВСУ 2010 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 10529167.
Таким чином, з цього приводу практика є очікуваною та відповідає вимогам закону та рішенню ВСУ.
2) Щодо зазначення країни та конкретного проміжку годині.
Це питання також є важливішим по цій категорії справи, оскільки такі вимоги передбачені пунктом 4 Правив перетинання державного кордону громадянами України.
Отже прохальна частини покличу повинна містити конкретну країну та конкретний проміжок годині для виїзду.
У тій же година, Позивачі намагались отримати рішення суду в яких передбачалось би :
- надання дозволу на майбутнє (у тому числі до 16 - і років);
- надання дозволу на постійні та багаторазові виїзди дитини за кордон;
- надання дозволу без обмеження будь-яким терміном та без зазначення країн;
- надання дозволу із зазначенням періоду (періодів), однак без визначення країн, а також навпаки;
- надання дозволу на виїзд до міста, а не країни.
Всі таки випадки не відповідають пункту 4 Правив перетинання державного кордону громадянами України, який передбачає надання та отримання саме дозволу на разовий виїзд до конкретної країни у конкретний проміжок годині.
Зазначене підтверджується чисельною та достатньо стабільною колегіальною практикою ВССУ з цього приводу, зокрема наводжу приклади 14-и судових рішень:
- Ухвала ВССУ 2015 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 45910407; (щодо разового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2015 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044817 (щодо одноразового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 43555493;
- Ухвала ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 46699614;
- Ухвала ВССУ 2015 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044787;
- Ухвала ВССУ 2014 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 41098963;
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 36975859;
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 39560648;
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 40593684 (щодо одноразового виїзду);
- Ухвала ВССУ 2014 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 41214965;
- Ухвала ВССУ 2014 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 42028263;
- Ухвала ВССУ 2013 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 36857914;
- Ухвала ВССУ 2013 (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 29792467;
- Ухвала ВССУ 2012 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 21611175.
Поряд з цим, слід звернути увагу на ухвалу ВССУ 2015 (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 42629112 згідно до якої вбачається, залишення в силі рішень суду про надання дозволу на тимчасовий виїзд в 3 (три) країни, на 3 (три) роки, однак з обов'язковим поверненням до постійного місяця проживання.
Також слід зазначити, що по результату аналізу дивує кількість справ направлених на новий розгляд у зв'язку з неправильним встановленням обставин справи та помилками при визначенні правової підстави надання дозволу (враховуючи стабільність правових позицій).
У тій же година, така практика відповідає пункту 4 Правив, однак, в деякій частині та з однієї сторони порушує права дітей, оскільки не сприятиме зміцненню її здоров'я та розвитку, а з іншої сторони, така позиція спрямована на захист саме інтересів дитини та враховує інтересі іншого батюшка на можливість спілкуватись та виховувати дитину.
У будь-якому випадку, планування разової поїздки є вкрай незручним, оскільки планування такого виїзду ускладняється з огляду на необхідність своєчасного отримання рішення суду (у разі заперечення одного з батюшка), а умови для отримання дозволу є вкрай суворими. При цьому також необхідно врахувати нашу систему правосуддя, навантаження та неукомплектованість суддів та персоналу, тривали відпустки у суддів, відсутність інших між розгляду для цієї категорії справи у суді (менш ніж два місяця), а також при наявності усних заперечень батюшка або зловживань з його боку (у тому числі процесуальних).
Отже, отримання доказів ухилення, подачу покличу (враховуючи межі розгляду у суді та можливу апеляцію) необхідно розпочинати, як найменш, за 1 рік до поїздки.
У випадку ж істотних обставин та зловживанням батьком своїми правами, намагатись отримати дозвіл на більше ніж один виїзд обгрунтувавши кожну поїздку ретельними доказами.
Поряд з цим, згідно до абз. 2 ч. 3 статті 313 ЦК України, фізична особа, як досягла шістнадцяти років, вже має право на вільний самостійний виїзд за межі України.
2. Щодо надання дозволу на постійне місце проживання в іншій країні.
Як правило, суди відмовляють у наданні такого дозволу з огляду на неврегульованість вирішення цього питання у судновому порядку, враховуючи відсутність відповідних норм права та порушення прав батьків.
Є такі правові позиції ВССУ:
- "Надання за рішенням суду дозволу на виїзд з України ОСОБА_6 разом з його матір 'ю ОСОБА_3 на постійне місце проживання до ФРН без згоди та супроводу батюшка суперечить вищевказаним нормам матеріального права, змісту положень ст. ст. 141,157 СК України, які визначають рівність прав та обов' язків батьків відносно виховання дитини. Заявлені позивачкою вимоги про надання дозволу на виїзд дитини на постійне місце проживання до ФРН без згоди та супроводу її (дитини) батюшка не носять тимчасового характеру" (Ухвала ВССУ віл 15.07.2015 року (336,339 ЦПК) - ЄДРСРУ 47044817);
- "Суди обгрунтовано відмовили у позові відповідно до вимог Закону "…" та Правив, оскільки заявлені позивачкою вимоги про надання дозволу на вивіз дитини на постійне місце проживання до Російської Федерації без згоди та супроводу її (дитини) батюшка не носять тимчасового характеру та надання такого дозволу є грубимо порушенням правий батюшка на спілкування з сином та доля у його вихованні". (Ухвала ВССУ від 11.06.2014 року (поперед. 332 ЦПК) - ЄДРСРУ 39192697);
- "…законом не передбачено вирішення питання про виїзд дитини за кордон на постійне місце проживання в судновому порядку, з огляду на що судом обгрунтовано відмовлено ОСОБА_6 в задоволенні вказаного покличу" (Ухвала ВССУ від 21.05.2014 року (336,337 ЦПК) - 38906251);
У тій же година, є й такі позиції ВССУ в яких враховані істотні обставини справи при вирішенні питання щодо виїзду дитини на постійне місце проживання чи виїзду до досягнення 16 років :
- Апеляційний суд, з дотриманням "…."., дійшов правильного висновку про задоволення покличу та надання дозволу на виїзд дитини за межі України на постійне місце проживання, з'ясувавши думання та побажання дитини та врахувавши її вік, рівень морального та фізичного розвитку (Ухвала ВССУ 16.10.2013 (336,337 ЦПК) - ЄДРСРУ 34254033).
Як це не дивно, але в цій справі предметом покличу є "надання дозволу на виїзд дитини за межі України на постійне місце проживання"а батько заперечував проти задоволення покличу. Інші подібні колегіальні правові позиції відсутні.
- "Суд врахував і ті, що батько дитини із зустрічними вимогами про визначення місця проживання дитини з ним не звертався. Колегія погоджується "…". Проте, при постановленні рішення, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на ті, що позивачка просила надати дозвіл на виїзд дитини за кордон без згоди батюшка у зв'язку з її наміром переїхати проживати до м Санкт-Петербург (Російська Федерація). Втім, у своєму рішенні суд не зазначив до якої саме країни він дозволивши виїзд дитині. Крім того, суд не врахував і ті, що позивач просила дозволити виїзд дитині за кордон до досягнення нею повноліття, не вказавши в рішенні період, на який надано такий дозвіл". Тут предметом покличу є "Про надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батюшка" (Ухвала ВССУ 2012 (новий. розг. 336,338 ЦПК) - ЄДРСРУ 21611175.
3. Щодо поїздок до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим.
Згідно до статті 4 (Правовий режим тимчасово окупованої території) ЗУ "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України") на тимчасово окупованій території на рядків дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину між тимчасово окупованої території…, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина. У тій же година, питання щодо "особливостей такого правового режиму" окремим нормативним актом не врегульовано.
Поряд з цим, Міністерство юстиції України бачило лист від 16.06.2015 р. N 16235-0-26-15/13 наступного змісту:
"Як повідомила Державна прикордонна служба України, службовими особами Держприкордонслужби булі виявлені факти оформлення таких нотаріально посвідчених згод (заяв), в яких зазначено назву держави прямування "Російська Федерація", у зв'язку з чим до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим не пропущено 67 дітей.
Враховуючи вищевикладене та тій факт, що тимчасово окупована територія АРК є невід'ємною частиною території України, прошу довести зазначену інформацію до відома нотаріусів для належного виконання своїх обов' язків в частині засвідчення справжності підписів батьків на їх згодах (заявах) про виїзд дітей до тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим".
Це безумовно потрібно врахувати!
У тій же година, напрошується деякі міркування…, оскільки враховуючи, що тимчасово окупована територія України є невід'ємною частиною території України, на якові поширюється дія Конституції та законів України (стаття 1 ЗУ "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України"), а обмежень на пересування по території України дітям з батюшками ані цим Законом, ані іншим законодавством України не передбачено, навіщо взагалі отримувати дозвіл батьків у випадку пересування дитини з батюшками до такої території?
По результату аналізу судової практики ВССУ можливо дійти до висновку, що незважаючи на деякі спірні питання нормативного врегулювання, судова практика з цього питання достатньо очікувана, а рішення суду є прогнозованими, однак важливо дотриматись вимог закону для безумовного вирішення питання.
Павло Хом'як
директор Юридичної компанії "Антарес" ® (м Дніпропетровськ)
